如何认定受害人的反抗行为？

如何认定受害人的反抗行为？

刑法通说认为，判断是否“违背妇女意志”，不能仅看妇女“有没有反抗”，还要看妇女“能不能反抗”、“敢不敢反抗”、“知不知道反抗”。也就是说，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）如果妇女在能反抗、敢反抗、知道反抗的情形下，仍然未做反抗，或者反抗力度不大，可以视为没有“违背妇女意志”。

“能不能”、“敢不敢”、“知不知道”反抗，与行为人的“暴力、胁迫或其他手段”形成了一一对应的关系。基于对女性严格保护的立场，“三不”观点值得肯定。但是这种观点的理论基础恰恰正是与刑法原则相违背的“有罪推定”。强奸罪是传统罪名，1997年《刑法》已经确立了“无罪推定”的基本原则，但是在强奸罪名的认定上，刑法通说和司法实践中仍然在延续1979年《刑法》的“有罪推定”。

“能不能反抗”尚可从行为发生时受害人的处境（如被捆绑、麻醉、重病等）得出相对客观的结论，“知不知反抗”可以从受害人的认知水平（受害人系无民事行为能力人、限制民事行为能力人等）得出结论。而“敢不敢”则属于精神上遭到的强制，这种精神上的受强制是否真实存在，完全来源于受害人的一面之词。在这种情形下，强奸行为的认定，建立在对受害人**信任的基础上，这就是典型的“有罪推定”。

“不敢反抗”是指受害人对尚未发生的不利后果的恐惧。从生理因素来看，男性的体格、体力一般强于女性，有些女性因为害怕可能会发生的暴力而放弃反抗。从社会因素来看，有些女性可能担心反抗会损害自己某些方面的利益（如双方是上下级关系、客户关系等），或者反抗造成的影响会使得自己名誉受损，从而放弃反抗。

“不敢反抗”的原因非常复杂，但主要还是基于受害人对“尚未发生”的不利后果的恐惧。如果行为人并没有使用胁迫的手段，那么，我们根本无法确定受害人的恐惧是当时真实存在的，还是事后才产生的，或者是出于陷害他人的目的而编造的。如果我们只是根据行为人与受害人的体力差异、身份关系和受害人事后的陈述，认定受害人的“未反抗”为“不敢反抗”，那么（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ），所有的婚外性行为，只要女性报警，都可以将和自己有过性关系的男人送进监牢，这种后果是非常可怕的。

笔者认为，对于受害人是否反抗的“三不”原则，应进一步明确：不能反抗，是指受害人当时失去了反抗的能力，包括被捆绑、麻醉、受伤等情形；不敢反抗，是指受到了行为人胁迫的情形；不知道反抗，是指受害人暂时失去意识或者受害人系无民事行为能力人、限制民事行为能力人等情形。