被告人向元发、张家明犯非法吸收公众存款罪、虚报注册资本罪一案

公诉机关古丈县人民检察院。

被告人向元发，男，1956年3月18日出生于湖南省吉首市，土家族，初中文化，原任湘西自治州金天地房地产有限责任公司董事长，住吉首市镇溪办事处雅溪村3组。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）因涉嫌非法吸收公众存款罪于2008年10月3日被吉首市公安局监视居住，2009年1月9日被依法逮捕。在羁押期间因患疾病于2009年4月23日被湘西自治州公安局取保候审，同年6月3日湘西自治州人民检察院对其取保候审。2009年7月31日本院决定对其取保候审，现在家。

辩护人汤志强，湖南民生律师事务所律师。

被告人张家明，男，1953年5月15日出生于湖南省吉首市，苗族，高中文化，原任湘西自治州金天地房地产有限责任公司经理，住吉首市镇溪办事处武陵东路32号。因涉嫌非法吸收公众存款罪于2008年10月20日被吉首市公安局监视居住，2009年1月9日被依法逮捕。羁押于湘西自治州看守所。 2009年9月3日本院决定对其取保候审，现在家。

辩护人张春生，湖南四维律师事务所律师。

古丈县人民检察院以古检刑诉〔2009〕31号起诉书指控被告人向元发、张家明犯非法吸收公众存款罪、虚报注册资本罪于2009年7月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。古丈县人民检察院指派检察员刘军出庭支持公诉，被告人向元发及其辩护人汤志强、被告人张家明及其辩护人张春生到庭参加诉讼。现已审理终结。

古丈县人民检察院指控，被告人向元发、张家明有如下犯罪事实：

（一）非法吸收公众存款事实

2006年3月被告人张家明得知湘西自治州农机公司计划利用本公司的空地加职工旧宿舍楼自行进行房地产开发的信息后，便联系上了州农机公司并表示要承揽该工程。之后，张家明找到被告人向元发，两人进行了协商，于同年7月12日签订了《合伙承包工程协议书》，约定张家明负责承揽州农机公司工程，向元发负责到银行联系贷款解决资金。因二人均无开发资质，便挂靠在有开发资质的湘西自治州森远房地产有限责任公司名下（以下简称森远公司），以该公司的名义进行州农机公司的房地产开发。为了让该工程开发形式合法以便办理相关审批手续，同年9月15日，向元发、张家明以森远公司与州农机公司名义签订了《联合开发建设州农机公司住宅小区合同书》，但双方实际执行的是同月25日签订的《州农机公司房屋开发建设合同》。之后，向、张二人组建了森远公司州农机公司项目部（以下简称项目部）。

州农机公司因没有资金缴纳近200万元的土地出让金，经与向、张协商，先由二人垫付土地出让金和办理审批手续及整修土地等各种费用。向、张为了筹集资金，以森远公司名义贷款未果。2006年12月，被告人向元发提出以项目部名义进行集资，张家明表示同意。二人便在森远公司不知情的情况下，通过州农机公司职工及亲友、项目部人员的口头介绍，开始向州农机公司职工及亲友、社会人员进行集资，从2006年12月11日开始*2007年7月16日止，以项目部名义对118人进行了147人次集资，集资金额为665万元，所得集资款用来缴纳土地出让金、还本付息及项目开发等。

在项目开发过程中，向元发、张家明为了向银行申请贷款筹措资金，于2007年7月17日成立了湘西自治州金天地房地产开发有限责任公司（以下简称金天地公司），并将州农机公司住宅楼项目工程从森远公司转到金天地公司名下。金天地公司成立后，向元发、张家明又以该公司名义向银行申请贷款未果，二人为了解决项目开发所需资金就以金天地公司的名义继续向社会集资。从2007年7月17日*2008年9月3日止，以金天地公司的名义对360人进行了540次集资，集资金额共计3061.3万元，所得集资款用于还本付息及项目开发等。

从2006年12月11日*2008年9月3日止，二被告人先后以项目部及金天地公司向社会集资，共有参与集资人数为478人、687人次，集资金额共计3726 .3万元，其中已归还集资款本金1605.5万元，支付集资款利息1120.22万元，尚未归还的集资本金总额为2120.8万元。

截*2008年9月7日，经评估金天地公司的资产负债总额为2670万元；资产总额按市场价值评估为2021万元（其中房地产项目1837万元），按清算价值评估后为1647万元。净资产分别为-577万元和-950万元，如能剔除现账面2129.8万元欠款的已付利息537余元，资产与负债基本持平。

（二）虚报注册资本罪

2007年6月，被告人向元发、张家明在开发州农机公司住宅楼项目过程中，为了向银行申请贷款筹措资金，便打算注册成立公司。二被告人为了解决成立公司所需注册资金，决定向他人借款。后向余钟玲借款400万元，同年7月16日经湖南锦兴会计师事务所对金天地公司验资后，次日进行了注册登记。金天地公司成立后，7月26日二被告人便将所借400万元注册资金归还余钟玲等人，并支付了4万元利息。

金天地公司成立后，为增强贷款资信度，向元发、张家明商量决定增加公司注册资本。2007年10月22日，向元发以个人名义向吉首市万溶江信用社采取以本借款质押的方式借款1600万元，同时，金天地公司注册资本从400万元变更为2000万元。同年11月6日，向元发便将1600万元借款归还了万溶江信用社，并支付了9万余元的利息。

为认定上述事实，公诉机关在庭审中出示了下列证据：

（一）非法吸收公众存款的证据：

1、被告人的供述。①被告人向元发的供述；②被告人张家明的供述。2、集资行为的证据。第一组书证：金天地公司章程、第二、三次公司股东会议及金天地公司成立所需的一系列资料；第二组书证：集资所借助的项目资料有《合伙承包工程协议书》、《联合开发建设农机公司住宅小区合同书》、《州农机公司房屋开发建设合同》、《出让土地附加条件协议书》、州国有土地使用权证；第三组书证：集资的协议、收取集资款及归还本息的凭据；第四组书证：集资的记账凭证；第五组书证：州农机公司职工花名册及公司职工参与集资表；第六组书证：集资款在开户银行资料、存款银行资料；第七组书证：集资款投入的项目有州农机公司住宅小区施工合同补充协议、湘西自治州小型建设工程施工合同、吉首市房地产管理局商品房预售许可证、金天地公司欠龙山一建工程款清单。3、项目知情人、集资款使用人及公司经办人证言。第一组证据，公司财务人员刘兴国、向红丽、邓利群、石珍珠的证言；第二组证据，集资知情人汤丽华、向顺发、陈千毫、石家西的证言；第三组证据，在项目开发中具体参与工程承包人员张友辉、张正富、孙寿权、向元科、向腾云、张安维等人的证言。4、集资户相关的证据。所有集资人员的集资协议、交款的凭据（收据）、及已收回本息的凭据；25户集资户的证言及参与集资并参与中介的吴建情、覃智、余钟玲的证言。5、揽资人（中介人）证据，证人吴建情、覃智、余钟玲、彭正菊、彭武树、周丽霞的证言。6、侦查机关证据：①接受刑事案件登记、立案决定书、移送案件通知书及有关强制措施证据；②延长侦查羁押期限的手续；③对向元发取保候审手续；④吉首市公安局查封笔录及清单、解除查封通知书；⑤吉首市公安局搜查证、搜查笔录及扣押物品文件清单；⑥案发后追回赃款的证据。7、专门职能机构出具的证据，湖南省天平司法鉴定所司法鉴定意见书、开元信德会计师事务所有限公司湖南分所清产核资专项审计报告、开元资产评估有限公司资产评估报告。8、集资非法性的证据：①人民银行有关未批准集资人集资的证据；②银行同期利率表。9、犯罪主体的证据，被告人向元发、张家明的户籍证明。

（二）虚报注册资本罪的证据：

1、被告人的供述。①被告人向元发的供述；②被告人张家明的供述。2、书证。①贷款申请书；②金天地公司申请成立的相关资料；③公司往来户明细账、进账单、银行借款借据及转账贷款凭据、转账支票、户名为杨军的账户发生额明细表。3、证人证言。证人陈敬国、余钟玲、刘腊英、黄晓曦、陈平军的证言。

公诉机关认为，被告人向元发、张家明未经国务院银行监督管理机构批准，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大；同时二人又以欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本，数额巨大，二人行为均已构成非法吸收公众存款罪和虚报注册资本罪，依法应追究二被告人的刑事责任，并应当实行数罪并罚。二被告人在共同非法吸收公众存款和虚报注册资本犯罪中，被告人向元发均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人张家明起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。公诉机关要求适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百五十八条第一款、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款之规定，依法判处。

被告人向元发辩称，公诉机关指控我犯非法吸收公众存款罪与虚报注册资本罪以及起诉书查明的犯罪事实无意见。

被告人向元发的辩护人汤志强辩称，公诉机关指控被告人向元发犯非法吸收公众存款罪，定性准确，证据确实、充分，但对被告人向元发应当从宽处罚，理由是：一是从吉首地区非法集资的历史背景及被告人向元发犯罪的主观要件分析，非法集资从1998年开始，到2006年已如火如荼，**到2008年8月因“福大公司”不能退本付息，而爆发闹事事件。在长达十年的时间内，从政府的态度、相关部门没有认真履行职责的前提下，才造成吉首地区多家公司大量非法集资，金天地公司从2006年12月开始集资，集资金额为3700多万元，与“三馆”、“荣昌”等公司相比是非常少的，被告人向元发非法吸收公众存款的主观恶性不大；二是被告人向元发非法集资出于无奈，迫不得已，有其特殊性，其表现在与州农机公司签订工程协议后对方违约，向在以森远公司名义贷款不能的前提下才开始集资，集资也是断断续续的，**在成立金天地公司后再一次申请贷款未果的前提下，又才开始集资，这也表明了向的主观恶性小；三是从金天地公司的账上可得出结论，确实可100%退款，通过鉴定，该公司资产市场评估值为2021万元，应付本金为2120万元，追回利息537万元，返还比例完全可达到100%，但按清算价值评估，公司资产则为1647万元，清算价值比市场价少了380万元从而清退比例为85.45%，如按市场价值清退集资款，返还比例为100%，请合议庭在量刑时予以充分考虑；四是金天地公司没有造成集资户的闹事和存在不稳定因素，相反，许多集资户鉴于向是做实事的人，是正规搞项目，集资款也是用于搞开发，向专案组递交了声明，金天地公司得到了集资户的谅解，也证明了该集资行为没有造成社会不稳定后果。且案发后，向积极配合专案组工作，如实交待犯罪事实，真诚忏悔，请合议庭予以考虑这一情节。其次，公诉机关指控被告人犯虚报注册资本罪没有异议，但量刑时请予以从轻处罚，理由是：一是通过前罪的分析，向没有给债权人造成损失；二是向急于成立公司的目的，主要是为了向银行贷款，其目的不是为了非法集资。**请合议庭在量刑时考虑向的病情，向在羁押期间因多种病而取保候审，请给予被告人向元发人道主义关心，建议对被告人向元发适用缓刑。

被告人向元发辩护人提供的证据：①2007年4月25日州长办公会议纪要；②吉房会字（2008）第5号关于地方政府对当前民间融资的基本政策和态度的通报；③吉房会字（2008）第6号吉首地区房地产商会公告；④吉首非法集资企业资产审计结果及清退比例；⑤金天地公司关于请求暂不列入拍卖的请示报告；⑥集资户声明及公司集资人员声明情况表；⑦疾病诊断证明书。

被告人张家明辩称，公诉机关指控我犯非法吸收公众存款罪没有异议，但指控我犯虚报注册资本罪的犯罪事实中1600万元注册资金，这事我知道，但这是向元发以个人名义贷的款，这事与我无关。

被告人张家明的辩护人张春生辩称，对公诉机关指控张犯非法吸收公众存款罪不持异议，但张犯罪存在主观恶意小，理由是：一是从非法吸收公众存款的目的和用途，集资是为了工程的正常施工且集资款也是用于工程开发上，没有挥霍、转移或用于其他活动，资金紧张时才集资，不紧张时又停止集资，没有大量吸收公众存款，这与只要可以吸收到存款，就无止尽地集资在主观上有明显区别；二是从集资原因上看，向、张二人是在农机公司违约，且又在贷款未果的情况下，为了工程的顺利进行，迫不得已才集资的；三是从社会环境上看，吉首地区的集资，政府及相关执法部门均为制止、查处，也与政府的政策导向及相关主管部门的不作为分不开的，张的主观恶意小是明显可见的。其次是社会危害性相对较小，理由是：一是向、张二人集资没有进行宣传，且先期的集资对象仅限于农机公司职工及其亲友，涉及人数较少，对社会影响也较少，包括成立金天地公司后，集资金额、人数、次数相比其他集资企业来讲比较小；二是资产与负债基本持平，没有给集资户造成重大损失；三是集资户在案发前后均书面承诺原谅金天地公司的集资行为，希望公司继续经营、逐步清退集资款，没有给社会稳定带来危害；四是张在犯罪中所起的作用小，是从犯，并且有酌情从轻处罚的情节。对公诉机关指控张家明与向元发向余钟玲借款400万元注册骗取公司登记主管部门进行公司登记，构成虚假注册资本罪，不持异议，但对公诉机关指控张家明对向元发贷款1600万元用于增加其个人注册资本构成虚假注册资本罪有异议，认为张不是共同犯罪，张对此不承担刑事责任。总之，建议合议庭充分考虑张家明的犯罪情节及本案的特殊性，对张家明适用减轻处罚。

经审理查明，被告人向元发、张家明有如下犯罪的事实：

（一）非法吸收公众存款罪

2006年3月，被告人张家明得知湘西自治州农机公司计划利用本公司的空地加职工旧宿舍楼即吉首市武陵西路12号宅基地自行进行房地产开发，因州农机公司没有房地产开发资质，便打算找家有资质的公司联合开发的信息后，便联系上了州农机公司并表示要承揽该工程。之后，张家明找到了被告人向元发，两人于2006年7月12日签订了《合伙承包工程协议书》，协议约定张家明负责承揽州农机公司工程，向元发负责到银行联系贷款解决资金。但因二人均没有开发资质，遂采取上交管理费的形式挂靠在有开发资质的森远公司名下，向元发和张家明便以森远公司名义进行州农机公司的房地产开发。为了让该项目开发形式合法以便办理相关审批手续，2006年9月15日，向元发、张家明以森远公司与州农机公司名义签订了《联合开发建设州农机公司住宅小区合同书》，该合同实质上规定州农机公司项目是由有开发资质的森远公司进行开发。但是，双方约定执行的是同月25日签订的《州农机公司房屋开发建设合同》，根据该合同规定，州农机公司以每平方米830元的价格发包给森远公司，开发A、B、C、D四栋住宅楼，州农机公司负责整个商品房的销售，并享有销售收入。所需的建设资金850万元，先由森远公司垫资100万元，在施工中途陆续退还，其余750万元由农机公司筹措，并规定了森远公司进场后，农机公司按每栋房子造价的30%支付启动资金等。随后，向、张二人组建了“州森远房地产开发有限责任公司州农机公司项目部”（以下简称项目部）。

因州农机公司没有资金向国土部门缴纳近200万元的土地出让金，经双方协商，先由向元发和张家明垫付土地出让金和办理项目审批手续及整修平地等各种费用。向、张为了筹集资金，以森远公司名义向银行贷款，但因森远公司在银行有不良记录，贷款未果。2006年12月，向元发提出以项目部名义进行集资，张家明同意。向元发和张家明便在森远公司不知情的情况下，通过州农机公司职工和职工亲友及项目部人员的口头介绍，便开始向州农机公司职工及亲友、社会人员进行集资，集资采取以项目部的名义，用手写借条的方式。之后，项目部又制作了填制式的《借款协议》及《收款收据》的方式，并向集资人员承诺还本付息。期满一次性归还本金，利息也随着当时吉首市其他集资公司的变化4%-5%不等，支付利息采取现金结算和银行转账两种方式。为规避吉首市房管协会对高息集资的限制，向、张与集资户约定3%以上的利息时，只签订3%利息的协议，高出3%以上的利息采取打借条向集资户借款，之后逐月还款的方式体现。从2006年12月11日开始*2007年7月16日止，以项目部名义对118人进行了147人次集资，集资金额665万元，所得的集资款用于缴纳土地出让金、还本付息及项目开发等。

在项目开发过程中，向元发、张家明为了向银行申请贷款筹措资金，于2007年7月17日成立了金天地公司，并将州农机公司住宅楼项目工程从森远公司转到金天地公司名下。金天地公司成立后，向元发、张家明就以金天地公司的名义向银行申请贷款，但因金天地公司的业绩尚达不到银行贷款要求的等级，贷款未果，二人为了解决项目开发所需资金就以金天地公司的名义继续向社会集资。在集资过程中，由向元发确定集资数额和利率，张家明认同。在工程急需资金时，张家明还亲自介绍了吴建情、张英、李云等人到公司集资。集资采取以金天地公司“开发项目需要”的名义与集资户签订借款协议和打借条，并向集资户承诺还本付息，期满一次性归还本金。期间有余钟玲、周丽霞、覃智、彭武树、彭正菊、吴建情六人为公司揽得部分资金。集资利率为3%—7%不等。从2007年7月17日*2008年9月3日止，以金天地公司名义对360人进行了540人次集资，金额共计3061.3万元，所得集资款用于还本付息及项目开发等。

以上收到的集资款，在2007年12月之前均存入向元发个人账户上，而12月之后集资款存入向红丽（向元发之女）的个人账户上。

后经湖南省天平鉴定所司法鉴定，从2006年12月11日*2008年9月3日止，在合伙开发州农机公司商品住宅楼项目中，被告人向元发、张家明先后以项目部及金天地公司向州农机公司职工及亲友、社会集资，共有参与集资人数为426人，687人次，集资金额共计3726.3万元。其中已归还集资款本金1605.5万元，支付集资款利息1120.22万元，尚未归还的集资本金总额为2120.8万元。截*2008年9月7日，经开元信德会计师事务所有限公司湖南分所清产核资专项审计及开元资产评估有限公司评估，金天地公司的资产负责情况为：公司负债总额2670万元；资产总额按市场价值评估为2021万元（其中房地产项目1837万元），按清算价值评估后为1647万元。净资产分别为-577万元和-950万元。如能剔除现账面2129.8万元欠款的已付利息537万余元，资产与负债基本持平。金天地公司给集资户清退集资款比例为85.45%。

上述事实，有下列证据证实：

1、被告人向元发的供述，证明如下主要事实：①非法集资的起因是在开发州农机公司住宅楼项目工程中，因州农机公司违约，不能提供资金，需垫付资金，同时也由原先的承包方转变为开发方。为了筹集资金，开始以其挂靠的森远公司州农机公司项目部名义向州农机公司职工及亲友、社会人员进行集资，集资款主要用于还本付息及工程开发；②在开始集资时，其是集资犯意的提起与决定人，是与张家明一起商量的，他表示同意；③在项目开发过程中，为了向银行申请贷款于2007年7月17日成立了金天地公司，同时将州农机公司住宅楼项目工程从森远公司转到该公司名下。在申请银行贷款未果的情况下，二人为了解决项目开发资金就以金天地公司名义继续向社会集资，同时，张家明还亲自介绍人员到公司参与集资。

2、被告人张家明的供述，证明的主要事实与向元发供述一致，但同时证明州农机公司住宅楼项目工程是其承接，经与向协商，向主要负责筹集资金，在集资过程中，集资款均存入向及女儿向红丽个人账户，并与其弟向元其共同对集资款进行管理、支配的事实。

3、集资行为证据：第一组书证，金天地公司章程、第二、三次公司股东会议及金天地公司形成所需的一系列资料，证明公司注册资本的数额及公司成立的时间；公司股东向元发、张家明、汤丽华三人在公司所占的股份分别为40%、30%、30%，公司增加注册资本后，三人的股份变更分别为88%、6%、6%，以及三人在公司中所担任的职位；州农机公司住宅楼开发项目是金天地公司成立之前向、张二人个人承揽的项目，项目的利润归二人个人所有，项目部通过上交公司1%的管理费归于公司名下，两者分开建账、自负盈亏的事实；第二组书证，《合伙承包工程协议书》、《联合开发建设农机公司住宅小区合同书》、《州农机公司房屋开发建设合同》、《出让土地附加条件协议书》、州国有土地使用权证，证明向、张二人以森远公司名义合伙承揽农机公司住宅楼工程，两人名为开发商，实为承包商的事实；第三组书证，集资的协议、收集资款及归还本息的凭据，证明向、张二人集资的时间、集资的名义、集资的方式、集资利率的变化以及集资总额和还本付息的事实；第四组书证，集资的记账凭证，证明集资的时间、名义、方式、利率变化及集资总额和还本付息的事实；第五组书证，州农机公司职工花名册及公司职工参与集资表，证明州农机公司共有8人参与集资的事实；第六组书证，集资款在开户银行资料、存款银行资料，证明集资款存入向元发、向红丽个人账号上而没有存入金天地公司公司账户，以及集资款的支出情况的事实；第七组书证，州农机公司住宅小区施工合同补充协议、湘西自治州小型建设工程施工合同、吉首市房地产管理局商品房预售许可证、金天地欠龙山一建工程款清单，证明集资款用于开发州农机公司项目的事实。

4、项目知情人、集资款使用人及公司经办人证言：第一组证据，公司财务人员刘兴国、向红丽、邓利群、石珍珠的证言，证明向、张先后以项目部、金天地公司名义向州农机公司职工及亲友、社会人员集资以及集资款用于还本付息及工程开发的事实；第二组证据，集资知情人汤丽华、向顺发、陈千毫、石家西的证言，证明集资起因，在集资过程中向元发系集资的决策者，集资开发州农机公司项目的有关情况以及公司其他涉案人员在集资中所起的作用等事实；第三组证据，在项目开发中具体参与工程承包人员张友辉、张正富、孙寿权、向元科、向腾云、张安维等人的证言，证明参与州农机公司项目开发及工程的付款情况的事实。

5、集资户有关的证据，所有集资人员的集资协议、交款的凭据（收据）、及已收回本息的凭据，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）证明向、张二人是以项目部和金天地公司名义集资，集资的时间、集资方式、集资利率变化及集资总额和还本付息等情况的事实；集资户的证言（收集25户）及参与集资并参与中介的吴建情、覃智、余钟玲的证言，证明他们各自在项目部、金天地公司集资并获得高额回报的事实。

6、揽资人（中介人）证据，吴建情、覃智、余钟玲、彭正菊、彭武树、周丽霞的证言，证明其所揽集资金额、所得返点及案发后返点费退回情况的事实。

7、侦查机关提供的证据：①接受刑事案件登记、立案决定书、移送案件通知书及有关强制措施证据，证明案件线索来源及侦破情况；②延长侦查羁押期限的手续，证明本案的办案期限；③向元发取保候审相关证据，证明向元发在2009年4月23日因患糖尿病、高血压等疾病被州公安局取保候审的事实；④吉首市公安局查封笔录及清单、解除查封通知书，证明2008年10月22日对向元发公司第0141号住宅地和尚未开发部分进行查封的事实；⑤吉首市公安局搜查证、搜查笔录及扣押物品文件清单，证明查封该公司账目及越野车的事实；⑥追回赃款的证据，证明案发后，“10.2”专案组追回赃款共计88.56万元的事实。

8、专门职能机构出具的证据，1、开元信德会计师事务所有限公司湖南分所作出的清产核资专项审计报告与开元资产评估有限公司作出的资产评估报告书，证明金天地公司资产与负债基本持平的事实；2、湖南省天平司法鉴定所司法鉴定结论，证明：向元发和张家明以项目部和金天地公司名义从2006年12月11日开始对社会公众进行集资，共对426人进行了687人次的集资，集资金额共计3726.3万元，已还本金1605.5万元，未还本金2120.8万元，期间共支付集资款利息1120.22万元的事实。

9、集资非法性的证据，①中国人民银行湘西州**支行未批准集资人集资的证据，证明向元发、张家明向社会集资未得到湘西银监分局批准的事实；②银行同期利率表，证明在向元发等人集资时期的银行利率的事实。

10、犯罪主体的证据，被告人向元发、张家明的户籍证明，证明了二被告人的基本情况。

（二）虚报注册资本罪

2007年6月，被告人向元发、张家明在开发州农机公司住宅楼项目过程中，为了向银行申请贷款筹措资金，便打算自己注册成立公司。之后请湘西自治州人民政府城建科长*晓军起草成立公司的有关文件，*晓军提出要让其女友汤丽华在新成立的公司占干股，向元发、张家明同意。向元发、张家明为了解决成立公司所需注册资金，决定向他人借款，之后，张家明找到州财政局退休干部余钟玲，向、张共同向余借款400万元，期限一个月，利息4万元，并商定验资后即归还。2007年7月16日，经湖南锦兴会计师事务所对金天地公司进行验资后，次日金天地公司在州工商局注册登记成立。公司的经营范围为房地产开发，向元发任公司董事长，主管公司财务并负责筹资；张家明任经理，负责工程业务；汤丽华任监事兼会计。股东有向元发、张家明、汤丽华，依次占股份40%、30%、30%，同年7月26日，向元发、张家明便将所借的400万元及4万元利息归还给余钟玲，并支付了4万元利息。

在金天地公司成立后，为增强贷款资信度，向元发、张家明商量决定增加公司注册资本。2007年10月22日，向元发以个人名义向吉首市万溶江信用社采取以本借款质押的方式借款1600万元，经湖南锦兴会计师事务所验资后，当天金天地公司注册资本从400万元变更为2000万元，向元发、张家明、汤丽华所占股份分别变更为88%、6%、6%。同年11月6日，向元发便将1600万元归还给万溶江信用社，并支付9万元余元利息。

以上事实，有下列证据证实：

1、被告人向元发的供述，证明与张家明共同向余钟玲借款400万元成立金天地公司的目的是向银行申请贷款，后在贷款未果的情况下，为了增强贷款资信度，经与张家明商量，向以个人名义向吉首市万溶江信用社贷款1600万元增加注册资本，并对公司的注册情况进行了变更登记；在公司登记及变更登记过程中汤丽华未参与此事的事实；

2、被告人张家明的供述，证明的内容与向的供述一致；

3、书证：①贷款申请书，证明向元发、张家明向银行申请贷款的事实；②金天地公司申请成立的资料，证明金天地公司成立、注册资本的数额和金天地公司增加注册资本及各股东出资、占股情况；③公司往来户明细账，证明400万元借款转账*金天地公司基本账户及归还借款人的时间，向元发向吉首市万溶江农村信用联社质押借款1600万元，经验资后从金天地公司账上转出的事实；

4、证人证言。①证人陈敬国、付书岩、*成钢的证言，证明向元发曾于2007年、2008年上半年到州建行贷款，因金天地公司虽达到贷款等级需得北京总行批准，而贷款未果的事实；②证人余钟玲、刘腊英的证言，证明向元发、张家明借款400万元把此款转账*金天地公司，经验资后归还该借款的事实；③证人黄晓曦、陈平军的证言，证明向元发向银行贷款1600万元借款属质押借款，转账*金天地公司账户上，即被银行冻结，向不能支配借款的事实。

被告人向元发、张家明犯非法吸收公众存款罪、虚报注册资本罪的证据，经庭审举证、质证，二被告人均无异议。上列证据，来源合法，内容客观、真实，证据之间能相互印证，足以证明了二被告人非法吸收公众存款、虚报注册资本的犯罪事实，该类证据具有合法性、客观性和关联性，本院予以确认。被告人向元发的辩护人汤志强所提供的证据本院予以采纳。

本院认为，被告人向元发、张家明未经中国人民银行批准，违反国家金融管理制度的法律法规，以集资名义向社会不特定的对象出具有限制、有红利的借据，大量吸收公众资金，数额巨大，严重扰乱了国家金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪；同时二被告人采取以欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本，数额巨大，其行为又构成虚报注册资本罪。古丈县人民检察院指控被告人向元发、张家明犯非法吸收公众存款罪、虚报注册资本罪罪名成立，应当依法追究二被告人的刑事责任。被告人向元发、张家明均属一人犯数罪，应实行数罪并罚。在共同非法吸收公众存款和虚报注册资本犯罪中，被告人向元发均起组织、决策作用，是主犯，对被告人向元发上述两罪均应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张家明起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。在庭审中，被告人张家明及其辩护人张春生提出张在虚报注册资本犯罪中，虚增的1600万元注册资本是被告人向元发个人行为，张不应对虚增的1600万元注册资本承担刑事责任。经审查核实案件材料，被告人向元发虽决策并具体实施了为金天地公司虚报1600万元注册资本的犯罪行为，但向事前与张已商议过，公司再增加注册资本，且张在事后又与向元发等人按虚增后的注册资本确定个人所占的股份。故，从张家明实施的行为来看，属于共同犯罪行为，张对金天地公司虚报1600万元注册资本应承担刑事责任。因此，对上述辩称理由本院不予支持，但对其辩护人张春生提出的被告人张家明犯罪主观恶性小，社会危害性相对较小，没有造成集资户严重损失，张在共同犯罪中，是从犯，建议对张适用减轻处罚，且具有酌情从轻处罚的情节等观点予以采纳。

被告人向元发非法吸收公众存款和虚报注册资本犯罪中虽是主犯，但向归案后认罪态度较好，以其为主非法向公众吸收存款主要是在向金融机构贷款未果的情况下实施的，犯罪主观恶性不大，且非法吸收公众存款尚未给集资户造成严重财产损失，犯罪情节相对较轻，社会危害性相对较小。故对向元发犯非法吸收公众存款罪可酌情从轻处罚。同时，被告人向元发虚报注册资本尚未给社会造成严重后果，犯罪情节较轻，可酌情从轻处罚。因此，对向元发的辩护人汤志强提出的被告人向元发犯罪在主观上恶性不大，且能如实交待犯罪事实，资产与负债基本持平，没有造成集资户大的损失，社会危害性不大，请求法院对向从宽处理的辩护意见予以采纳。被告人张家明在非法吸收公众存款罪和虚报注册资本犯罪中，均是从犯，归案后认罪态度较好。故本院决定对张犯非法吸收公众存款罪适用减轻处罚，犯虚报注册资本罪免予刑事处罚；同时，考虑张有悔改表现对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以对张宣告缓刑。

综上，本院根据二被告人在本案中的作用、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百五十八条第一款、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第二款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：

一、被告人向元发犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二十万元；决定合并执行有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二00九年一月九日起*二0一二年一月八日止），并处罚金二十六万元（限判决生效后十日内缴纳，上缴国库）；

二、被告人张家明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元；犯虚报注册资本罪，免予刑事处罚；决定合并执行有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金五万元（限判决生效后十日内缴纳，上缴国库）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审  判  长 　唐湘宁

审  判  员   谢长永

人民陪审员   张鲜梅

二ＯＯ九 年　十 月　十二 日

书  记  员   彭  莎

附:本案适用法律条文

《中华人民共和国刑法》

第一百七十六条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

第一百五十八条第一款 申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。

第六十九条第一款 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中**刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制**不能超过三年，拘役**不能超过一年，有期徒刑**不能超过二十年。

第二十五条第一款 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十六条第一款 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

第二十六条第四款 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第三十七条 对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条第二款 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

第七十三条第三款 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。