罪刑法定与法律解释（五）

罪刑法定与法律解释（五）

来源｜2002年全国刑法年会系列讲座

罪刑法定原则并不禁止扩大解释，司法解释方法和罪刑法定原则在其中要谈到，扩大解释与罪刑法定原则。我们看到有些人认为罪刑法定原则，禁止扩大解释。这是从哪来的？扩大解释与罪刑法定原则本身是不冲突的。我们每一个人，是解释法条也好，解释对方对你说的一般话，你都会考虑，这个用语可能的含义。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）而不只是考虑你最核心的含义，我给你们讲过筷子和碗的关系，我在很多场合也都讲过。我有个侄子，13岁时到我家，要住在我家，他妈妈打电话说让他洗碗，我们刚好都不喜欢洗碗，就让他洗了。可是，他只洗了碗，筷子没洗，锅也没洗。我说你怎么不洗锅和筷子啊？他说你说了只让我洗碗啊。（笑）我说的碗是广义的包括碗和筷子，他说查字典也没这个广义说法。我后来问了一个40多岁的邻居，碗包括筷子吗？他想了半天不敢回答。这个问题比较严重了。我们一般洗碗的时候把锅和筷子都洗了，并不是说你洗碗包括把筷子洗了。因为自然你洗碗的时候把锅和筷子都洗了，这种情况在法律的解释上也是一样的，他在某个词语表达所禁止的含义上的时候，我们一般的人都不可能仅仅考虑最核心的含义，还考虑他的边缘含义，是进行扩展理解的，所以说扩大解释这个说法肯定是允许的，但是，这决不意味着扩大解释的结论都符合这些法定的罪行，甚*可以说在绝大多数场合下扩大解释的结论都可能违背罪刑法定。你们现在可以看看教科书它的解释是什么？往往很难举出很多例子，况且他又能举出什么例子。我们的这个方法并不是稳定的。那么，要扩大解释不违反罪刑法定原则的话，现在有个问题，类推与扩大解释的区别，我们可以举一些例子来说，比如拿刑事犯来说那么扩大解释所得出的结论可说是对这个解释没有超过此用语可能的含义，而类推解释的时候呢？它已经超出了这个用语的含义，它已经在这个含义之外了。这个区别就是从着**上扩大解释的时候，它还是着重于这个规范，或者说，着重于用语的本身。看这个用语能不能对它作出多种的解释。类推解释的时候，不是着重于用语本身规范，而是着重于事实。他是对事实的一种比较，扩大解释，它还是想通过解释来划定一个界域。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）**从实际上的区别来看，扩大解释应当是没有超出国民的预测可能性。而类推解释超出了国民的预测可能性。也可以这么讲，扩大解释没有侵犯国民的自由，而类推解释侵犯了国民自由。在现实生活中遇到一个解释结论的时候，是类推解释还是扩大解释，乃*在世界上照样会引起争议。比如说二十世纪初，这个电是不是财物，德国法院的解释，和日本法院的解释是不一样的。因为在这些国家的民法中规定，本法所指的物是有体物。因为其他的有些被称为知识产权。它不属于民法上一般的财产。而刑法上的物，他是不是有体物?到二十世纪初的时候，电本来就很贵，窃电的案件德国法院从上到下一直否认电是财物。如果把电解释成财物，就违反了罪刑法定。它属于类推，而法国和日本，他们却认为把电解释成财物，是扩大解释。有人讲，物无非就是一种对人的使用价值。电是有使用价值的，而日本法院说，能被盗的就是财物。电可以被盗，因此它也是财物。它就认为不是类推。我们国内的破坏军婚罪是指，明知是军人的配偶而与之结婚和同居的。什么叫同居？长期通奸或暂时通奸造成严重后果的叫同居。**法院说，曾经发布几个案例，它的结论是说长期通奸或虽然不是长期但造成严重后果的，那就直接适用破坏军婚罪。大家看这是类推解释还是扩大解释?到现在为止，还有不同看法。前面讲的那些区别，讲归讲，在用的时候，你说没有超出同居的含义。同居不是这个意思，同居和通奸是不一样的，扩大解释是不是?同居的含义是什么样子的。然后稍微向外扩张一点就是通奸。你说这是不是超出了预测可能性。如果按照类推解释，我们经常说某某跟某某同居了，有些人还在小的范围来讲。如果你要这个标准衡量的时候，也难得出一个大家公认的结论。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）当然在这种情况下，作很多分析是有必要的。不管怎么说，我们掌握他们具体的区别是很必要的。比如说我们在解释刑法的时候，为了不*于得出一些类推冲突违反罪刑法定原则的结论，有两点特别要注意。第一，在考虑刑法用语是有可能和准确的同时要考虑处罚的必要性，不能只考虑一点。所谓处罚的必要性，就是讲行为危害法律的严重性，或者说造成危害的严重性。这两点都要考虑。就是说一个行为越是严重，越是需要处罚，把它解释成犯罪的可能性就越大。反过来，如果一个行为离刑法用语的核心越远的话，解释成为犯罪的可能性就越小。这里就有个正反对比的关系了，与它的必要性成正比，与刑法用语的核心含义成反比。假如一个行为，我们从刑法上没有找到它的处罚根据。那么现在遇到这个行为，一个行为造成了几千万财产的损失。我们假定一个与这个行为性质一样的行为，造成的损失是五个亿的话。那么我们的人就会伤脑筋，去搜索刑法条文，搜索刑法条文的每一个用语的含义。为什么？认为它的处罚太轻。在我们看来根本没有处罚的必要性，我们根本就不会考虑刑法有没有规定，越是严重的我们越考虑刑法的应有的规定性含义。大致上说，它是有三个方面的含义，第一说它的核心含义。如果没有符合这个用语的核心含义，也就是符合它的构成要件，一般的是没有什么问题的。它现在用限制的方法。比如说，拐骗不到十四岁的儿童脱离家庭。我们没有人会否认它构成犯罪。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）第二个意思就是说，它这个用语的最边缘的部分。我们对这个结论，说它符合这个构成要件，就是它边缘的部分。也就是说，它向外 扩展到与没有这个含义的那个含义已经很接近了。我只是说原则上。那么对于这个核心运动的含义有一个很严重的很例外的，我觉的还是有可能的。但是，没有超出这个用语的含义。除了这两个，还剩下两者中间的那部分，对中间部分就要考虑处罚必要性的大小。必要性大的话解释成犯罪，做扩大的解释是完全没有问题的。如果它的必要性小，不解释成犯罪是完全有可能的。就对同一个刑法条文的用语，对新案件我解释的大一点，对另外一个案例我把它解释的小一点。对不同的犯罪用不同的用语来讲，在实践中你只要把握这个罪的构成要件。对刑法有时候做出的实质性解释,就可以得出，考虑你用词的含义时就要考虑刑罚的必要性。一个解释结论，它是否可以被一般人接受，这个常常是判断一个解释是不是超出国民可预测性的重要标准。

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