罪刑法定与法律解释（四）

罪刑法定与法律解释（四）

来源｜2002年全国刑法年会系列讲座

这样一番话应当是从类推解释本身逻辑来说，类推解释，我们的司法实践以及刑法理论并没有这样，并不是我们旧刑法79条的限定，而是大家从处罚的必要性是否会导致什么不良的反响以及其他各种的角度考虑，他限制了那种可类推的范围。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）禁止类推解释既可以用民主主义解释，也可以用尊重人权主义解释，因为立法者是人民推选的，立法者在解释时要反映人民意志。那它怎么反映的呢？它是用文字来反映，它用文字来反映人民的意志，所以我们只有在文字的范围内来理解立法精神和寻求人民的意志。如果在文字以外，去找立法的精神与人民的意志，那明显不会适应，这道理很简单，成文法是用文字来表达立法者的意图，从某种角度讲也是人民的意志。如果你超出了文字的范围，那么也就超出了人民意志了吗？对不对。到这我要稍微强调一下，等一会我会讲到。这个人民意志不是讲有关解释，这个我还会讲。因为从预测可能性的原理出发也要禁止类推解释，把相似性都解释成刑法所规定的。那我怎么能预测得到呢。我预测不到的话，你也当犯罪处理，那就是我们中国所说的“不教而诛”，所以要使国民对自己的行为有预测可能性。我们通常所讲的类推是对一种事物进行比较，与法律本身所禁止的行为相类似，所以我们也要定他的罪。刑法规定的那个用语，一定不包含这种情况。就像我们旧刑法的时候，我们没有规定非法侵占，但我们知道，盗窃是不包括非法侵占，因为盗窃是从他人那里取得财物的，那就是说把他人占有的财物转为自己或第三人所有，而占有是把自己占有变成自己的所有。这个可告诉我们，在旧刑法时代，我们都把侵占归为盗窃，但不包括侵占。我们并不是说对盗窃作出一个解释，让他包括侵占，我们是明知这一点的，那是明显在刑法之外。这种像立法一样的类推，它是不一样的，因为它是一个罪，那么说在刑法中你总是避免不了很多类似的情况。类推解释的时候，不是刑法所规定的，它是从形式的层面去看的，虽然最开始的时候，禁止类推解释，但是后来，它总是禁止不利于行为人而不是有利于被告行为的，现在基本是这样。我举个例子。67条规定的一般的自首，第二款讲的是被强制实施的嫌疑人和被告人和正在服刑的罪犯，如属公诉司法机关尚未掌握的其他罪行以自首论，按照字面含义来讲，这个强制措施，应当说是很明显的，对不对？（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）特别是正在监狱服刑的被告人和犯罪嫌疑人，对他们采取的强制措施。那么明显是刑事诉讼法所规定的强制措施，被公安机关处于行政拘留或治安拘留，主动向拘留所等供诉自己的罪行的情况。如果按照第一款的话，他没有自动投案。他不是主动的置于司法机关的控制之下。但我也不是说主动投案要跑到司法机关。它最核心的含义是——主动权。他又不是被采取的强制措施，这强制措施或许是扩大解释也有可能。他要包括司法机关作出的那些行政拘留等，我觉得才公平。立法者除了规定犯罪和其法律后果之外，他还应规定很多有利于犯罪人的东西，对不对！像自首就是一个有利于犯罪者的规定。可是立法者也不可能完全把所有的对被告人有利的现象都规定下来。那么对这种法律规定的漏洞，这种情况下，我们可以类推解释。我们现在有利于被告人真正的类推解释是真正公平的。对刑法没有规定的是会危害很严重的，对犯罪嫌疑人也做的很公平很正义。鼓励被告自首的类推，并不违反民主主义和可预测原则。可预测原则在很大程度上是不利后果的一种预测可能性。有利的没有预测的，对主体有什么不好，但是对于完全不能预料的处罚，那就不能接受了。你不能说这个机器我事先不知道，对我来说，这种痛苦不会消除，这个并不可能违反可预测性原则。另外还有一个问题，今天上午年会时，有些人的发言，我在想，在德国的时候我也在想，在德国坐公共汽车和慢速火车的时候，没人查票，我去买了一张票打卡的时候，很多人都笑我。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）我也不知道，这些人为什么不买票，根本没人查票。即使是那种快车也只有两个人开，那么整个车上也就两人，司机和售票员，到一个地方，比如四五个站以后又换了一个司机和售票员。平时公共汽车上很久才查一次票，我在那呆了半年也没有遇到查票的。昨天我们从机场过来，我就看到一个小书摊上，也就这么大一个地方，有三个人在卖书，为什么还那么多人呢，不是你站在摊外面，而是全部摆着的。我想这个营销者的意思是如果卖书人少了，这个人买书，那个人就把书拿走了，那么德国人是怎么考虑的。我想按他们的思维方式我就雇一个人卖书，我只发一个人的工资，有些人就偷书，难道他能偷两个人的工资吗？他是这种思路。我们回过头来，按罪刑法定原则，我们很多案子就处理不了。可是你再想想，你多去了两个人，就没人偷了。想一想，你要发多少工资呀，如果类推的话，我可以让应该受处罚的人都受处罚。可是你的副作用多大？导致很多人提心吊胆，这个算不算犯罪？可类推解释，这在立法上就不对。

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