罪刑法定与法律解释（三）

罪刑法定与法律解释（三）

来源｜2002年全国刑法年会系列讲座

我们下面来讲第三个问题。罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面。我们现在是讲依法治国，实施法治。前不久，我作了一个研究，谈罪刑法定对法治的贡献。因为时间关系，我不可能讲很多。我只是顺便提一下。罪行法定，它有两个侧面，一个是形式侧面，他的内容就是现在教科书通常讲的四个要求：那就是成文法主义，禁止溯及既往，禁止类推实施，禁止不定刑。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）为什么称它为形式的侧面，因为它只是限制司法行为，不考虑法律本身的合理性，这一点刚好是与形式法治相对应。它就要求你公正如一地管理这个社会，那么管理是否合理是次要的。就像在马路上行车。*于是往左边还是往右边通行是无所谓的，关键是大家按一定的规则通行。我们现在是在右边行车，对吧？香港，英国是往左边行车。那么，形式法治讲的是只要你按照一定规定，都往一边行驶就可以。*于是往右行驶好，还是往左行驶好都无所谓。这就是类似于形式法治。我们不考虑这个法律是否合理。那么，为什么不考虑法律本身是否合理呢？是因为，形式法治的时代也就是议会*上的时代，议会*上是在反封建的斗争中，随着资本主义的兴起，它充满对国家的不信任，对政府的不信任，对司法的不信任，但是立法机关是我们选举的代表。相信他们会按照我们的意志制定法律。于是就只有这些形式。社会的发展就越来越强调另外一个侧面，那就是实质的侧面。实质侧面当然也是源于民主主义和尊重人权主义。但是，罪刑法定原则的基础是民主，不能太宽。如果你处罚太宽了的话，就如我刚才所讲的。在中国，如果现在规定，随地吐痰，就处三年以上有期徒刑。那么老百姓肯定不满，对吧！大家想一想，美国曾经出现的禁酒，结果就不太理想。不能处罚不值得处罚的行为，不能处罚不该处罚的行为。本来还有另外一个侧面，你也不能对有危害的行为不处罚。这也是违反了人民意志的。因为，这些危害很严重的行为合法化了，就越会导致被处罚行为的增加，被处罚的范围的扩大。而立法者他总是要立法的，他不立法不可能叫立法机关。国外的立法机关常常是不挨饿的。 这样一年就开一次会，而且是开半年的会，他们跟我们不一样。所以，在有的国家是提出来不要制定太多的法律，而是维护现在的法律。他担心法律越多，处罚的范围就越广，会规定的太严重。立法者不能说我是立法者，想对非法侵占规定死刑，就规定死刑；想对故意杀人罪规定罚金就规定罚金。立法者没有这个权力，你只有立法的权力，善有善报，以牙还牙，不能太残忍不能太残酷。此外法律还要规定明确，如果不明确的话，这样没有可能性。所以德国学者威尔泽尔说，对罪刑法定原则的破坏，说是类推解释破坏严重，还不如说是不明确的法律造成的，他有他的道理，对于类推解释的时候，就是在刑法没有确定的规定的条件下，而不明确的规定还导致什么呢？（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）导致司法机关在有法律根据的名义下扩大司法。不过，当我们解释不可能明确的时候，也就是说不只是立法上不明确，只有当我们解释都解释不明确的时候我们才可以试图否认他的精确性。那么在明确罪刑法定原则的思想基础，在明确罪刑法定原则的形式层面与实质层面时，以及它与形式法治与实质法治的关系时候，我们才可以讨论下面的问题，与实质的法相对应的是反对恶法，应对立法者也有一种限制。下面对几个问题讲的稍微详细点，对类推解释方法与罪刑法定原则，在谈罪刑法定原则实质侧面的时候，它是强调一切类推，不管是有利于被告，还是不利于被告。类推可以说是在世界范围内公认的原则，把相似的原则进行对比，然后再考虑是否适用刑法。只要两个事物之间是有一点点相同的，我们就可以说它们有相似性。我们的旧刑法就曾经规定，对本法没有明文规定可以类推，可以在刑法中找最相类似的条文进行判决。加了一个最相类似，实际上没有区别。他让你把刑法分则中没有规定的犯罪找出一个与分则规定相同最多的一个的时候，如果一个罪犯的条件相同的因素有10个，你找了有9个相同的时候，那么就是最相似的，我找出7个的时候，应该这个行为与分则的第一条有7个相似的地方。与第2条有6个相似的地方，与第3条有5个相似 的地方，我们就使用第一条吗？最相类似的吗？那再换句话说，它与第10条有3个相似的，与11条有2个相似的，与12条有2个相似的。那我们还能说与第10条是最相似的吗？（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）到**，只要有一点相似，就是最相似的。我要说，在你们这范围中找两个长的最像的，你们很好找，我说在第一排找两个最相似的就能找出来，你看对不对？你说范围就是了，你从3个人里面找2个最相似的。所以这个最相类似的“最”，立法者以为我加了个“最”好象就是说我让你们几个排除在外，结果它起不了这个作用，这是它本身的特点所决定的。

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