罪刑法定与法律解释（七）

罪刑法定与法律解释（七）

来源｜2002年全国刑法年会系列讲座

用我们国家最典型的一个条文的话，那就是201条偷税罪，他所规定是因偷税被行政机关两次行政处罚又偷税的构成偷税罪，那这个人是被税务机关进行了三次行政处罚又偷税的，那你说构不构成偷税罪？那你于是就不能说法律规定是两次而不是三次，三不等于二，所以他不够成偷税罪。总不能这么去解释对不对？我讲到这里有的人就说立法有错误，立法应该用一个二次以上，没有用二次以上是立法的错误，应该说被税务机关给予两次以上行政处罚又偷税的，一个人被给予了四次，我还说他无罪，因法律规定是两次以上，两次以上到那里法律没说！（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）法律可能说他是十次的意思，那是人家的司法解释，的确是不构成犯罪，所以不能有“以上”两个字的规定。两次都可以，三次可不可以呢？但这种当然解释是有前提的，不能按逻辑去说当然可以，我们现在确实是有这样的问题。再比如说，刑法第17条第2款说，已满14周岁不满16周岁的人要对故意杀人罪负责，刑法第238条还有讲非法拘禁导致暴力死亡的，适用故意杀人罪！这样解释的话很显然，已满14周岁不满16周岁的人，非法拘禁他人导致暴力死亡的也要根据刑法第17条第2款承担刑事责任，这应该是没有什么疑问的。从第四点的反对解释，根据刑法文字的正面表述来推导它的反面的含义、内容、方法，比如说刑法第50条的规定判处两年缓期执行的，两年期满后，减为无期徒刑。我们进行解释的时候大家说如果没满两年的话也减为无期徒刑吗？不可以对不对。一定要两年期满后，这个道理很简单，但是我们刑法在进行反对解释的时候，我们几乎是在随心所欲的运用逻辑规则，不仅违反了规范逻辑的规则，而且违反了形式逻辑的规则。比如说我们规定已满16周岁的人犯罪应承担刑事责任，有的人就来一个所谓的反对解释，他就说根据这个规定已满16周岁的人犯罪负刑事责任，不满16周岁的人犯罪不负刑事责任，这样一来不满16周岁的人还是可以犯罪，这不是负刑事责任的**条件，在修改刑法时我们小组的人提出按故意犯罪应当负刑事责任，第15条规定过失犯罪法律有规定的才应当负刑事责任，这个说法不可取。这个说法给人的感觉是过失犯罪法律没有规定的，不负刑事责任，和故意犯罪一样啊！（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）法律没有规定也不负刑事责任！这两个都不是对立的，人家条文写了故意过失对不对，如果他只写了故意没写过失，那就只能由故意构成，那是这个意思?如果他是责任推到**，刑法规定，更小的人犯罪应当负刑事责任，那我来一个没有罪也能犯罪，不应当负刑事责任，能这么推吗？不能这么推，所以在今天反对解释的时候，最关键的就是要把握反对解释的前提和条件。法律所规定的条件，是刑事犯罪的所有条件，就是必要条件的时候，才可能作出一种反对。这就是说我们在解释刑法条文的时候不能断章取义，要联系相关的条文来解释刑法的规定，我想法律加协调是解释法律的**方法，可是我也没有阐明。因为我没有把这个法律格言当作题目来展开的，我只是把正义的最基本的含义、平等的错误、相同的行为，做出相同的处理。如果对刑法解释不协调，必然导致相同的而处理的不一样，不同的而处理的一样，那就违反了最基本的正义公平。法律加协调是**的解释方法，解释就能使刑法体现最基本的平等正义，如果是法律加协调的话，那必须看所有的条文，在规定诈骗罪的构成要件与法律形式后面又来了一句，本法另有规定的依照规定，金融诈骗罪和合同诈骗罪我就不讲了，如果是金融诈骗和合同诈骗，那肯定是对金融和合同进行诈骗。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）我讲另外一个例子，冒充国家工作人员，招摇撞骗，那我现在要解释的是，这里包不包括骗取财物，我们理解都是包含骗取财物的，包含骗取财物就坏事了，如果财物少一点倒无所谓，比如说就几千块钱问题还不大，那财物多了怎么办，因为这个罪我的印象**是十年，而诈骗罪**是无期徒刑，你如果说是冒充国家工作人员招摇撞骗，包括骗财物的，那么，根据刑法266条的规定，本法另有规定的依法规定，所以有人冒充国家工作人员骗取财物十个亿五个亿，你也最多只能判十年，因为本法另有规定的依照规定嘛，你用别的方法，被说骗五个亿十个亿了，就是骗几十万都有可能被判无期徒刑，协调公平吗，所以我必须做出这种解释，冒充国家工作人员的不包含财物，骗财物的统统可以划掉，否则不协调，没一点说他必须得骗财物啊，他只是说了一个招摇撞骗嘛，他只是在妨害公共秩序里面定的，你为什么偏要把财物包含进去呢，那就是说这要在刑法解释的时候解释的是,那个时候旧刑法的诈骗罪，他没有规定本法另有规定的按另有规定，你可以来一个所谓的法条竞合，那个重按那个处罚，你现在这样解释不可能说哪一个重按哪一个处罚，因为那条路都已经被堵死了，你只能走另外一条路，那不是我的解释问题，那是法律规定问题。怎么能说是法律规定的问题呢？明明是你解释错了嘛！如果你不解释那不是一点问题都没有了吗？你为什么解释不出来的时候偏偏说法律有问题？我认为你这个说法本身就有问题。在进行这种体系解释的时候，从现在的情况来看，我认为有两点也非常值得注意。 一个是故意胁迫或使用其他方法手段，即干什么干什么处多少刑。以暴力胁迫或其他方法包含什么呢？也就是一 种同类归责。方法必须是与前面相联系的性质相同危害相当的方法。你往往说其他的所有都是其他，那么立法者何苦前面用一个暴力胁迫呢？那末把暴力胁迫和其他方法全去掉不就完了吗？所以何苦来列举一个暴力胁迫呢？（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）他要列举但又知道列举不完，他所列举的必须是与暴力胁迫性质不一样的。我们有些条文从对象上它后面也有许多列举，这个时候都一定要用同类归责,这时候应注意什么呢？这是刑法同源的相对性。本来按照体系解释，同一个用语都是一个含义，我们很多人也很强调这一点。为什么在一个法律中，它的含义怎么就不一样呢？甚*我还说有一个条文中那个词的意思都不一样。在不同的法律中，词的含义是不一样的，比如说财物这个词在刑法和民法中含义就不一样，占有这个词在刑法和民法中也不一样。所以你们千万不要用民法上的占有和财物去解释刑法，他们是不一样的，目的就不一样。而这个不一样，又是围绕刑法协调。比如说，抢劫罪它的暴力包含了故意杀人，司法上的通说，司法解释上也是这样解释的。要反对也可以反对，反正我们大家都认为抢劫罪中的暴力包含将别人伤害，将别人杀死，将别人财物占有，这是用暴力这个词。那妨害公务呢？妨害公务这个暴力是以暴力威胁国家工作人员依法执行公务，依法判处三年以下有期徒刑、拘役或管制,这个暴力按刑法的用语应该都是一样的，我也把这个妨害公务的暴力解释成故意致人死亡，结论是什么,杀人的时候不要到公务人员睡觉时候杀，仅在他们执行公务的时候杀。你看看，妨害公务罪3年以下多轻松。所以说这里的暴力你必须解释为轻伤一下，甚*包含轻伤也可以，重伤却不可以，重伤是3年以上10年以下。这样一解释，刑法就不协调了。你们发现了没有，刑法用语的相对性是为了什么？也是为了以这种形式去解释使刑法协调。可是为什么同一个用语在同一个条文中就不一样呢？我再来举一个例子：80条第一款属正当防卫，不负刑事责任。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）结果第二款正当防卫已明显超过必要限度，为防卫过当，应当负刑事责任。我多少年来都听到人讲，旧刑法也是这么规定的。第一款正当防卫，第二款防卫超过必要限度造成不应有危害的，要怎么处刑。从旧刑法公布开始，就一直有人批判它，怎么能用一个正当防卫呢？防卫怎么又能过当呢？它过当了，就不叫正当防卫了，确实是，这个第二款就不是正当防卫的意思，它的意思是前提是出于正当防卫，也就是符合正当防卫的其他条件。你们可能说那么不能叫正当防卫呢，那能叫吗？能把正当两个字封住吗？防卫超过必要限度造成不必要损失这么规定吗？那么假想防范，超额防范，不适时的防范都来了，全都来了，这都叫过当吗？那还是要对防卫进行一个限制性解释对不对？那你还不如解释它的基本含义。包括第一款，第二款的正当防卫的意思是不一样的，还有很多条文，同一条意思不一样。

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