罪刑法定与法律解释（六）

罪刑法定与法律解释（六）

来源｜2002年全国刑法年会系列讲座

举这样一个例子。中国刑法规定非法侵入住宅罪，现在都是两个罪。像外国刑法，比如说是台湾刑法，一个是入侵住宅罪，另外一个是不退出特定场所罪。我们1979年和1997年刑法是只有前罪，非法侵入他人住宅判多少年，可是我们的教材包括我的在内，都把非法侵入他人住宅解释成非法侵入他人住宅或被要求退出而不退出住宅。迄今为止也没人反思，侵入包含不退出吗？（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）法律用的可不是侵犯住宅罪而是侵入。包含不退出吗？大有疑问。没有人提疑问。这样的案件也处理过，老百姓从来没有认为这个处理的不对。我在写教科书的时候，刚好有人向我反映，我在银行说存钱3个月，现在都6个月了，也不让我取出来，硬要我存一年，我现在急需用钱，但是钱取不出来。我就把这个非法吸收公众存款与这个非法侵入他人住宅做一个比较，我说都是侵入包含不退出，那么这个吸收是不是包含不退出呢？不支付存款呢？我说这两个结构是一模一样的，于是我在教科书上斗胆写了一句，非法吸收公众存款包含金融机构应当支付而不支付的，构成侵占罪。结果你看我就受批判。我说这吸收叫什么吸收呢?我也懒得写文章把他们进行比较。说他们结构一模一样，对不对？你要说我,我说你首先这个非法侵入住宅罪的解释违背了罪刑法定的原则。他没有侵入啊！可是人们都在考虑一种实质，把侵入理解为侵犯。既然如此我也可以这样理解，我现在不是说我的解释是**的真理，我的意思就是说要说我是错的话，那我说非法侵入他人住宅罪也是错的。从逻辑思考上这也是错误的。人们却接受他这个解释不接受我的这个解释，为什么不说那一个违背罪刑法定原则，而说我这一个违背呢?所以我正在犹豫，我准备修正我的教科书，是让越来越多的人接受我的想法，还是我也改变算了?无论怎么说我们都可以得出一个结论，如果要疑犯知道大吃一惊，这也是犯罪吗？我们就要慎重。如果大家都觉得这个解释很好，我们就觉得把握大一点，因为大家都能接受，那么这个案件在我手里就应定罪，不存在侵犯他的预测可能性的问题。所以我们一般研究生、教授、法官都赞同，除了他们的赞同之外，一般老百姓也赞同。这个概念本来应该是法哲学讨论的问题，但我们国家讨论的很少，我们总是批评外国的唯心主义，到头来是法官说的算，但是实质上法官应该了解。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）我不赞同这一点，法官判案的时候，他在街上遇见一个人就问，但是我认为应该了解一般人的想法，实际上也是要了解一般人的感受。所以德国有很多权威教授。上午做研究下午就跑到街上去了。这个商店那个街道走走，再回去工作到半夜，了解一般人的问题后，我开了一个案例研究。我问一个根本不懂法的人，他说我不对。他是一个法盲，我能听他的吗？我就不断的走论证，论证结果出来就拿给权威教授看，他也说我不对。我说，难道我搞了６、７年还不如一个法盲，他说，你是从形式法制来看待正义，而不是用正义的观点来看待法制。成文的法制是正义的文字表示，你应该用一种正义感去解释法律，法制就是讲究正义的。结果你把正义抛到一边去了。你的结论能对吗？当然不对。所以我们了解一般人，就是理解正义感，因为一般人都是存有正义感的，用一种正义感去理解法律。

下面我们讲第四个问题。其他解释方法与罪刑法定原则。大家都知道限制解释和缩小解释，缩小用语的含义对法律含义进行限制，有许多人认为既然罪刑法定原则有利于被告，就应当对刑法做限制解释。玩笑的说，这是大错特错。不是每一条都可以做限制解释，我觉得两点特别值得注意，第一点值得注意的是取得限制解释的结论违反罪刑法定的思想基础，我可以举个例子，故意杀人的，你说我把这个“杀”作点限制，把“人”做点限制解释。你想一想是什么结果。我先把人做限制解释，把精神病除外，在年龄、工作上限制，比如说３个月以上，不是３个月以下。这里的这个“杀”这个“人”根本不能做限制解释，你看看那些法条许许多多的规定，他的用语你都不能做限制解释，比如说火车、汽车等等，你不能把火车做限制解释，只坐人的？不包括拉货的？电车我做个解释，没坐人的除外？航天器飞机等只限于民用，不指海关等，这些都不可以。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）另外一个方面，在应当作出限制解释时而不作出限制解释，同样限制国民的自由，比如说刑法第111条，对境外的组织机构窃取、收买、提供国家秘密情报，这个情报应做秘密限制解释，如果不做限制解释，漫无边际，谁敢与境外的人交流。因此必须对情报作出限制，从形式上讲，它必须是没有公开的，从实质上讲，是提供给境外机构组织危害国家安全的。你必须说，不说就没有国民自由，违背了罪刑法定的最基本原则。该说的，不说不行，不该说的，说了不行。现在我可以做一个结论，罪刑法定原则排除的不是哪一个解释方法，而是所有不合理的解释方法。还有一种解释方法是：补正解释。补正解释是刑法的某一个用语发生的错误，我们要解释的时候。我们刑法学有一条很典型,６３条。刑法规定，“以内以上”含本数。那么抢劫罪三年以上，十年以下，判三年的时候叫不叫轻罚呢 ？肯定没有减轻处罚，因为他在法定刑以内。如果减刑的话应该低于三年，可是63条规定的减轻处罚的法定刑以下，那以下和本是三年也不就是说是减轻的吗？没有，这里的以下是低于法定**刑的意思，不连本数在内。是这一个补正的解释，要不然，从轻和减轻不就分不清了吗？！为什么这样解释?63条的文字不合适，毕竟补正解释只限于文字上的错误，而不包括法律上的漏洞，既然是补正为什么不包含漏洞那？为什么不是补充解释而是补正解释？（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）那就是英国的一项法律关于重婚罪的规定，在他的前妻或者前夫还活着的时候，结婚的构成重婚罪，这个“前”字就是多余的。既然是前妻和前夫就已经离了嘛，当然可以再结婚，但人们还说他的前妻或者前夫还活着的时候就是不对的。这条法律*今还是有效的法律规定。激烈的批判为什么不把它改成对的，几十年了还这么规定，但如果说没有这种规定下来的，来一个补正解释说他是犯罪，在我们国家就是一个公然猥亵罪，在西方任何国家都有公然猥亵罪，但是我们就没有，在我们国家只认为是流氓罪，但我国旧刑法中只说是流氓行为或其他流氓活动。新刑法没有，新刑法把流氓罪分解了，但是没有分解这个公然猥亵罪出来。我在写教材的时候把这个法典不知道翻了多少遍了，但是就是找不到司法根据，它是属于那一条规定，否则它就是类推得出来的。所以解释不违反罪刑法定原则的话要掌握的最基本前提是刑法用语的错误是当然解释，也就是说是一种方法。

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