罪刑法定与法律解释（八）

罪刑法定与法律解释（八）

来源｜2002年全国刑法年会系列讲座

２４０条拐卖妇女儿童罪，我问你们，这里的儿童包含妇女吗？妇女包含儿童吗？不包含吧。不是对不对。那好，接着第二条，还是这一款，它 讲哪种情况应当法定提高：第一条拐卖妇女儿童的首犯，第二条拐卖妇女儿童３个以上的，这都是妇女是妇女，儿童是儿童。第三条，奸淫被拐卖的妇女，包不包括儿童中的幼女，同一款意思都不一样，这个第一项的妇女跟第二项的妇女的意思就不一样。否则你说那就意味着奸淫被拐卖的２４岁以上的妇女处１０年以上有期徒刑，无期徒刑，死刑。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）若是奸淫不满１４岁的幼女，还是３年以上１０年以下，有这个道理吗？没有吧。所以这个妇女跟前面一项的妇女的意思就是不一样。这还是为了使刑罚协调，使刑罚的公平正义得以实现。不要认为肯定刑法用语的相对性就违反了刑法用语的体系性，反而还是维护了它的体系性。

第六，历史解释。历史解释无非是讲你在解释刑法的时候要考虑到它的历史渊源关系，而后再来解释刑法的真实意义。历史解释不要把它当成探讨立法原意，它只是说，根据历史的参考资料，得出符合时代的结论。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）比如说，古为今用，但这个古不是说特别的老，可是我查到哪里，包括今天上午我听到好几个专家在大会上说我们的解释要符合立法原意，我都达到了反感的程度。我想不通，现在在世界范围内，不管是部门法学，还是法理学，法哲学学科，几乎没有人探讨立法原意，道理很简单啊，立法原意是立什么，立法者自己都不清楚。你清楚，让立法者自己去解释的话，他未必解释得清楚，解释自己比解释他人更难。立法是一个机构的一种活动，你去问谁立法原意，问来问去就问到你们起草的人。问你当时这样解释是什么意思，我现在根据你的来判，这是法治吗？这不是人治吗？你是起草者，你怎么说我们就怎么办，世界任何法律都有一个立法理由书，厚厚一大本，这一条为什么增设，那一条为什么修改，这条为什么废除，那仅仅是在立法通过的当时有一点用处，事后人们根本不去用。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）现在有人主张设立立法理由书，我很怕立法理由书，我怕所有人都看立法理由书，都不注重于同时代的解释。如果都去探讨立法原意，时代一变迁，那法律不就过时了吗？如果按照立法原意，那么日本学者都要探讨１９０６年的时候立法这怎么想的，没有一个人还活者。所以我是很反感立法原意的。我是主张什么呢？客观的根据刑法用语可能具有的含义作出符合时代、符合刑法目的的解释。这就有人要说，那你不是违反罪刑法定原则了吗？这个立法就是这个意思，你这样解释不就是违反这个立法吗？我敢说，罪刑法定，什么时候提过罪刑立法者定？你们看过这样的表述吗？就方法来讲，完全可以，但是我发现，近来很多人用比较解释的方法得出某种结论，然后说对方违反罪刑法定原则。一个案件近来影响很大，他让行贿人把钱送给他的情妇几百万，他这几百万到底该不该给，国家工作人员按时或指使行贿人把这个贿赂交给第三者，第三者也可能是知情也可能是不知情，这个在所不计，我不谈共犯问题。那么对这个国家公务人员该不该定**法院讨论了多少次，每次讨论都是半斤八两，搞得很为难。如果没定，没有定的**理由是日本刑法没有规定这个犯罪。这是请托人向第三人提供贿赂，在我们国家没有规定，在我国是罪刑法定，在人家国家是犯罪，在日本是受贿，在我国是无罪，如果定罪就违反罪刑法定。我的老天，怎么这样比较呢！那这样比较的话，在中国谋杀都不是犯罪。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）你看，在德国，２２１条谋杀罪，２１２条故意杀人罪，还有２１６条得到同意的杀人罪，还有２２４条谋杀种族罪，你看我们国家只规定了故意杀人罪，谋杀在人家有明文规定有罪，在我们国家没罪！按照刚才的逻辑，我们可以完全肯定，对不对，可是能这样比吗？为了加深印象，我再举一例，在日本有普通诈骗罪，有计算机诈骗罪，有准诈骗罪。准诈骗罪是利用当事人无知和弱智人进行的诈骗，在日本有规定的计算机诈骗罪，在我国没有规定，所以无罪，能这样吗？所以在比较时候你要比较不同的罪，在不同国家刑法中占有什么地位，他跟其他条文是什么关系。德国日本等大陆法系国家都没有规定抢夺罪，如果按照我们国家的逻辑，德国日本没有规定这个罪就判无罪，它能这样说吗？没有，在他们那里，最多要么定抢劫，要么定盗窃，都定了，怎么可能不定吗？所以我们这种比较就有问题，弄都没有弄清条文间的相互关系，就随意得出结论，你这个请托人向第三人提供行贿，构成受贿罪，定罪违反了罪刑法定原则，但是我们这受贿规定得很简单啊，包含了人家的那些，关于怎么样确定人家的犯罪不是我们的讨论范围。《清华法治论坛》第一期我写的那个文章，同样我们也可以认定谋杀和故意杀人都可以构成杀人罪，但是我们的故意杀人罪包含了谋杀、故意杀人和种族谋杀，我们的诈骗罪包含了日本的计算机诈骗罪和准诈骗罪。不仅如此，我还发现有的人随便编一个在国外有规定但在我国没有规定的，所以无罪，结果证明在国外也没有规定，去年在山东济南我就遇到了一个案子，简单讲行为人承包一个工程，工程结束了，工程也验收合格了，国家机关该付的钱也负了。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）这个行为人就打印了一个所谓的说明，上面说工程合格机关也给了三百万，他拿到机关让机关盖了章，这个承包人说好，我向上级机关汇报，他打的时候空了三行，又在电脑里加了三行说一百二十万没有付清，然后拿着这个去打民事官司，一审判机关败诉，为什么判机关败诉呢？一审说这个章是不是你盖的，是你盖的还有什么好说的，你承认了，赔吧!（笑声）这个机关上诉到二审，而二审判决一样，赔吧。这个机关才意识到问题的严重性，向公安告了诈骗，于是集合了很多公检法的人士，其中，被人们认为那个地方最权威的法官，他说，这叫诉讼诈骗。诉讼诈骗在国外有在我国没有，如果判罪违反罪刑法定原则，把这个人放了，把一百二十万带走了，到**谁主张准违反罪刑法定原则。哪些国家规定诉讼诈骗，人家也只是列举出一些诈骗形式比如说赌博诈骗、诉讼诈骗、婚姻诈骗，没有，我们就和人家比，刚才还是没搞清楚刑法条文在刑法中的地位关系，现在连有没有这个关系都没搞清楚，就说人家有这种规定，如果我们按犯罪处理就违反罪刑法定原则。退一步说即使有规定，这个规定是怎么规定的，也要弄清楚，你能说中日的故意杀人不包含谋杀罪吗？肯定不能，所以在进行这种比较的时候，我们的问题在于太不了解国外的规定，看人家有什么规定我们有什么规定，就不会犯这种太严重的错误。

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