过错是一种主观心理状态，指在签订无效保证合同中的故意或过失，无法用客观标准去衡量，只能结合合同签订前的背景、协商过程、签订情况、履行情况及相互关系等与合同有关的客观事实加以判断，确定其过错程度。例如，保证人主体不合格而致保证合同无效的保证人过错比因主合同无效而导致从合同无效中的保证人过错大。又如，保证人提请贷款人及早起诉，但贷款人不予答复，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com以及www.13304590183.com ）后借款人破产，贷款人起诉要求保证人承担全部责任，贷款人没有及时起诉导致损失扩大有过错，即使保证合同无效，保证人在原应承担责任上应酌情减轻。另外，在贷款人、借款人、保证人三方均有过错的情况下，应根据过错大小，合理地对贷款人的损失按比例分担，如不能确定过错大小的，由三方按公平责任分摊。在保证人与贷款人共同欺诈贷款人的情况下，保证人具有故意的过错，应对借款人的债务承担连带责任。因此，保证人的缔约过失责任可大可小，关键在于确认保证人对贷款人造成损失的过错程度。四、法院依职权取证与合理裁量的必要性上述分析，均建立在以贷还贷可以认定的基础上。司法实践中，认定以贷还贷的证据取得是个大问题，贷款人往往回避，有时加以否认，保证人往往以以贷还贷不明知加以抗辩，而银行传票、原借款合同等证据往往在贷款人手里，如一味强调保证人举证，由保证人承担举证不能的后果极不公平。民事诉讼法第６４条规定，当事人举证和人民法院调查是证据取得的两个途径，是有机的结合。贷款人起诉后，向法院提供的借款申请书、借款担保合同、借款借据等有关依据，从形式上看手续齐全，条款完备，法院如依这些依据下判，对保证人的抗辩不理，对要求法院取证申请不睬，极易造成错案。为避免这种情况，法院应从形式上合法有效的证据中找出疑点，透过现象看本质，依法依职权深入到贷款人、借款人处调查，仔细审查借贷双方的贷款往来帐目及合同，特别是划款手续，对有关经办人作必要的笔录（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com以及www.13304590183.com ），庭审中强化当事人的质证，不孤立地看问题，不偏听偏信，保证事实清楚，得出公正的结论。可以看出，在处理这类案件中，法官的自由裁量权是比较大的。为力求自由裁量合理，法官应遵循以下原则：①公正原则。法官有义务自始*终主持公道，平等对待每一当事人，不持成见，以公心对公事。②合理原则。运用自己的法律知识和财会知识，仔细钻研案情，客观适度地裁量，在一般知识水平的人能接受的范围内确定当事人的权利义务，作出合情合理的判断。③参照先例原则。我国不是判例法国家，但不可否认，高一级法院的判决对下级（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com以及www.13304590183.com ）法院有指导和借鉴意义。在法无明文规定时，应寻找相似的案例，相同情况，同等对待，类似情况，参照处理，以达到司法的相对统一性。
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