一般保证人的代位权

一般保证人的代位权指的是，在向债权人进行给付后，一般保证人得以以给. 付为限，得到债权人对于债务人之债权，从而得以向负债务责任一方行使原主债权人权利的权利。我国《担保法》中没有关于代位权的规定，但学界有人倾向于认定保证人的代位权是法定的债权之转移，其成立条件包含：一一般保证人已经给付；二保证人对主债务人有求偿权，这是因为代位权是为确保求偿权而设的，所以必须有求偿权才有代位权。具备了上述要件，保证人就可以在其承担责任的限度内行使其债权。②这一权利可谓是衡平保证关系的利器因“保证人仅仅凭借追偿权是不得过问原债权的担保，无论该担保是人的担保还是物的担保，保证人都无从主张。如果债务人不清偿，则追偿毫无保障。”?而代位权使得保证人的责任得以得到强化。代位权非有自己目的，惟为使求偿权实现之方法。如无内部成立求偿之原由，则无代位权之成立。④ 目前很多国家均已用具体条文对代位权进行了规定，如《法国民法典》第 18 第三章一般保证人的求偿权及代位权 2306条规定：“已经履行给付的保证人，代位债权人取得其对债务人享有的权禾IJ。”①《意大利民法典》第1949条规定：“履行了债务的担保人，获债权人对债务人的代位权。”②目前我国尚无法律明文将“代位权”予以规定，仅《担保法》在第12条与第31条以规范确保了保（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com以及www.13304590183.com ）人履行债务后，有权向债务人、连带的其他保证人予以追偿的权利，故而也使得学界对“代位权”在我国是否的到法定认可也产生了争议。一种观点认为在当今中国现行法律中保证人的代位权尚未得到认可，仅存在保证人的追偿权。③一种观点认为《担保法》第三十一条实际上就是对保证人代位权的规定。④还有一种观点认为，《担保法》第31条实际上已经将代位权与追偿权当做相同内容之权利而一并涵盖了，合并称之为“代位追偿权” 或“代位求偿权”。?本文认为，细究《担保法》及《担保法解释》并未有否认保证人代位权之本意，且代位权确实有理债权实现及保证人权利保护又为德国、法国、意大利等多国法律所认同，符合立法之趋势，只是在立法中缺乏进一步的更明确、精细的规定。关于代位权的成立，有学者认为有二，一是保证人已经向债权人的给付等行为使得原债务消灭；二是保证人对债务人有求偿权。⑥但国外立法例中对代位权有明确规定的却都只有第一条一则要求，本文也认同此观点。因为代位权存在之目的即是保证保证人之权利不会旁落，保证人与债务人就债权债务关系的特别约定，不应成为保证人在向第三人维护自身权利之路上的栏路虎，亦不应对第三人发生效用，仅应在保证人及债务人之间有效。另，我国《合同法》第73条对债权人的代位权有较为详细的规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但改债权属于债务人自身的除外（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com以及www.13304590183.com ）。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的表费用，由债务人负担。”本文倾向于认为，既然保证人的代位权是，在清偿行为后获得的法定的债权人债权的转移，则对二者的债权理应一视同仁，不应有所区别。保证人的代位权也应可以使用此处的规范，即在保证人对债权人进行偿付之后，如若债务人有怠于主张的到期债权，而此种这种“怠于主张” 确实对保证人的债权造成了侵害，则保证人在向人民法院提出申请，请求裁判允许后即可行使此项权利。这是由于保证之债亦是债权，而债的保全也正包涵了，为防范因债务人的财产不当减少为债权实现产生隐患，赋予债权人替债务人向旁 19 第三章一般保证人的求偿权及代位权 人行使债务人的权利，也即是代位权。?而此种权利的行使范围，也应当以债权人的债权为限，在此处也即是应当以保证人的实际履行为限。