日本的现行担保物权制度4

普通法按揭与衡平法按揭的基本区别有以下四点:第一，普通法上按揭的设定必然导致担保物权原(title)的转移，而衡平法上按揭的设定，虽然也承认有权利的转移，但这种权利井非普通法上的权利，而是衡平法上的利益(e quitable interest);第二，普通法上的按揭担保通常伴有担保物的转移，而衡平法上的按揭担保中，债权人不能基于其对担保财产的权利的存在而要求担保物实体的转移;第三，普通法上的按揭担保在债务人不履行债务时，债权人便可以请求取消回赎权，而衡平法上则给予债务人一定时期的宽限，并应依取消回赎权之诉才一能实现取消回赎权;第四，普通法上的按揭必须以书面形式作成，而衡平法上的按揭的设定方式相对灵活，口头方式也可以进行48。按揭担保的优势在于，在不存在登记制度的情况下，有利于强化担保权的担保效力。以权利转移为特征的按揭担保中，债务人在设定按揭担保后，便不能将担保物再次让与，因此，债权人的利益（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）不会因其他人主张权利而受到侵害，但是按揭担保会严重影响担保物价值的充分利用，与现代经济中强调物的价值的充分利用的原则不符。故*1925年，英国颁布财产法(TheL刁W of property Act 1925)，对物的担保制度进行彻底的修订，其最重要的改变有两点:第一，引进大陆法中的登记制度，规定除将权利证书进行交存外，所有按揭担保的设定，均需进行登记;第二，废除债权人的回赎权取消请求权，对担保权的实行采变价主义和清算主义。实际上，1925年财产法中的Mortgage。己经不是原来意义上的Mortgage，而是Mortgage与租赁(lease)或财产负担(eha嗯e)的结合。根据该法规定，Mortgage有两种类型，即l铭al mortgage(法律上的按揭)和equitable mortgage(衡平的按揭)。法律上的按揭的设定方式有两种:一种是租赁式按揭(Mortgage of leasehofd)，以租赁的方式使按揭人获得占有和用益，而不是不动产本身，如果说传统的按揭与大陆法中的让与担保相近，这种按揭便是与不动产质类似;另一种是负担式按揭(charge by way of mortgage)，这种担保方式不转移占有，仅仅在作为按揭标的的财产上设定负担，是按揭与财产负担的结合，与传统的财产负担相比效力得到加强，本质上是负担，与传统的按揭更是相去甚远。1925年财产法颁布后，以按揭形式设定财产负担的担保形式在英国广泛地流传开来，成为不动产担保的一种最为流行的形式。从按揭与被担保债权的关系看，按揭作为一种债的担保方式，对其担保的主债权具有附随性，无论是普通法按揭，还是衡平法按揭均如此。1925年以前，英国法对按揭的附随性要求（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）十分严格，而1925年颁布的《财产法》却对按揭的附随性问题作了缓和性的规定。这主要表现在**额按揭的规定上。(二)**额按揭所谓**额按揭，是指为担保将来可能发生的不特定债权，担保人在其特定财产上设定按揭担保，并将担保物的权利让与债权人，但保留对担保物的赎回权;若债务人在约定的期限内清偿了债务，则债权人应将担保物的权益返还给担保人;若债务人未能按期履行债务，则债权人有权通过担保物的变价受偿。**额按揭的一个显著特点就是，在按揭期间，被担保债权的数额增减对按揭均无影响，但通常须在契约中表明债权担保的事项。英国法确立**额按揭制度是通过改变传统按揭中的添加制度(former law of tacking)实现的。添加是英国按揭的固有制度，1925年以前，添加主要是赋于普通法上的按揭权人以优先权。也就是说，在同一土地上既存在普通法按揭又存在衡平法按揭时，只要普通法按揭不存在道德上的问题，总是优先于衡平法上的按揭，即所谓“衡平公平时，法律优先(w here equities are equal the law prevails)”49。传统的添加方式主要有两种:一是普通法上的按揭权人在追加贷款时进行添加。这种添加权(ri ght to tack)是普通法按揭权人享有的一种特权，衡平法上的按揭权人是不得享有的。采取此种添加方式以按揭权人在实施添加行为时，不知道在其普通法（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）按揭设定后，同一土地上又设有衡平法按揭为前提。如果在追加贷款时，已知道存在后顺位的衡平法上的按揭，则不能构成有效的添加行为。