日本的现行担保物权制度3

目前，两大法系正在不断渗透、不断融合，尤其是在世界经济全球化的今天，表现得更为明显。因此，考察英美法系主要国家的抵押权制度，比较其与大陆法的异同，对于构建中国大陆抵押制度有十分重要的作用。在英美法国家，虽然没有“民法”这一概念，也没有民法典的存在，但有关抵押的法律制度和判例却广泛存在于英美的财产法和契约法当中，只不过称谓上有所差异而已。随着商品交易的日益复杂化，新型抵押方式也在不断涌现，其中20世纪以来被广泛采用的浮动担保(Roating Charge)和**额抵押(Maximum Amount Mortgage)就是其典型代表。第一节英国法在英国法律制度上，有两种制度与大陆法系的抵押制度颇为相近。一种为按揭(mortgage)是指债务人将自己（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）财产的所有权转移给债权人以担保债务的履行，债务人通常继续占有该财产，当债务人履行完毕，该财产的所有权又转还给债务人，若债务人到期不能偿还债务，则债权人依据其对按揭财产的所有权而支配其交换价值，从而担保债权受偿的一种债权担保方式。另一种称为财产负担(charge)是指债权人在债务人或第三人提供的特定财产上设定某种权利或负担，当债务届期未履行时，债权人可以通过司法程序就该财产的变价享有优先受偿权。按揭与财产负担**的区别在于，按揭是通过权利的转移来担保债权，而财产负担则不涉及权利的转移。故从现代大陆法系的观念来看，按揭就是一种让与担保，而财产负担则更类似于抵押制度。一、按揭英语中Mortgage一词由词根mort和gage组成，其中gag。作名词和动词用时分别意为“担保物”、“以……为担保物”45;词根mort具有“**”的意思。因此，mortgage具有**性担保之意。在英国格兰维尔(Glanvill)时代，以土地为标的物设立担保被称作“gage(or pledge)”。在古英国中，“gage”与“pledge”曾是同义词46。(一)普通按揭12世纪英国普通法上的按揭制度己显雏形，并开始明确使用“Morigag。”一词表示不动产担保。从英国当时的有关判例看，按揭实质上是土地所有权的附条件的让与。即债务人将世袭地产附条件地转移给债权人，用以担保债务的清偿。若所附条件成就一一债（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）务人届期未清偿债务，债权人就完全取得世袭地产的所有权;若所附条件未成就—债务人届期清偿了债务，债权人应将世袭地产的所有权归还给债务人。由此观之，在早期的英国法上，土地的担保对于债务人来说是非常苛刻的。这表现为两点:一是债务人若不能在约定的时间内清偿债务，他将被永远取消对世袭地产的回赎权;二是即便债务人的回赎权被取消，其所负债务仍应继续履行47。*14世纪，衡平法院开始对普通法中的按揭担保进行干预，最终形成了衡平法上的按揭。