日本的现行担保物权制度2

二、特殊抵押日本抵押制度除了继承法国法的保全抵押制度外，为了适应融通资金的需要，在吸收了德国法和英美法的合理成分的基础上创设了自己的财团抵押、浮动抵押和证券抵押制度。这些制度极大了丰富了抵押制度的内容，为日本经济的发展做出了很大的贡献。(一)财团抵押日本的财团抵押制度是伴随着日本明治后期资本主义的迅速发展，尤其是当时迫切需要引进外资，而又非提供担保不可的历史机缘下产生的制度。由于甲午战争和日俄战争以后，日本的情况发生了极大的变化。因战争膨胀起来的日本经济得到了迅速的发展，企业规模也在不断扩大，所以在生产过程中比以往更加需要巨额资本的投入。此时的日本正处于资本主义产业的确立期，一方面铁路、电力、钢铁、机械和金属等工业的规模开始迅速膨胀，随之也就需要大量的资金投入。而另一方面，英国基于对运送旅客和物资的铁路会产生高额利润的认识，也在凯觑日本产业高回报，愿意投资日本，但条件是要求日本切实完善作为信用制度的抵押担保制度。为了满足外国投资者对其投（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）资的安全性和便捷性要求，日本于1905年制定了《附担保公司债信托法》，并为担保这种公司债权的发行，制定了《铁路抵押法》、《矿业抵押法》、《工厂抵押法》40，其后还增加了一系列的渔业财团抵押、港湾运送事业抵押、道路交通事业抵押等财团抵押制度。(二)浮动抵押1958年(昭和三十三年)，日本制定了《企业担保法》，该法分企业担保权、企业担保权的实行和罚则三章，共六十二条。日本学者认为，企业担保权是在企业总财产上享有的具有先取特权性质的担保物权，这种担保物权是以英国的浮动抵押制度为基础而产生的。1942年3月，日本几家大型钢铁公司因《日本制铁股份公司法》废止而无法再继续享受以该法赋予的公司债券的先取特权融资，它们转而依靠财团抵押制度融资(1905年，日本制定工场、铁道、矿业财团抵押三法)，但是，由于财团抵押须制作财团目录，因此手续极其繁多，而且成本也非常高。当时的八蟠制铁，为了制作目录，使用人力5万人次，耗资1.7亿日元，历时一年半进行试算41。为了克服财团抵押制度的弊端，使企业简便、快速地设立担保，日本参照英国的浮动抵押制度制定了《企业担保法》。尽管日本制定了《企业担保法》，但是浮动抵押制度在日本的发展是有限的，主要表现在以下几个方面:第一，适用范围较小。由于企业担保权是信用力相当高的企业的担保手段，能设定这种担保的企业仅仅是少数公司，因此企业担保几乎没有被利用42;第二，抵押的设定方式不像英美法系那样灵活。日本《企业担保法》第1条规定:股份有限公司的总财产，为担保其公司发行的债权证，得作为一体，为（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）企业担保的标的。因此，企业不能在企业部分财产或某一类财产上设定浮动抵押;第三，企业担保的债权仅限于公司债券，大大地限制了浮动抵押的使用范围。浮动抵押其实最重要的担保债权应是一般债权而非公司债券，现在发行公司债券一般采取直接融资，根本不需要任何担保手段，因此，如果仅将浮动抵押限制于担保公司债券的发行，其功能将大大受挫;第四，接管人的指定只能由法院指派并且只能在公司目前的财产上设立，限制债权证持有人自行指派接管人大大地降低了实现担保的灵活性和债权人利用这种担保方式的积极性，并且将财产接管人的接管范围限制在企业现有的总财产上也是不恰当的，接管人继续进行债务人公司商业的权利根本不可能发生，这对债权人的保护是相当不利的;第五，浮动抵押的设立采登记生效主义似乎对当事人利用该担保方式也有一定的影响。基于上述原因，浮动抵押制度在日本的发展是极其有限的，日本对浮动抵押的借鉴充其量是只做到了形似而未做到神似。(三)抵押证券日本法上的证券抵押制度源于1931年《抵押证券法》。1927年，日本地方银行不顾危险进行融资，使不动产融资开始出现漏洞导致金融恐慌，为救济融资危机，同时为了对这些银行提供贷款的日本银行回收特别融资的目的，产生了证券抵押4”。在日本法上证券抵押有广义与狭义之分，狭义的证券抵押是指抵押权与债权合二为一使其证券化，根据有价证券的原理（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）使债权和抵押权一起流通，该流通依据证券的背书转让来实现。对于债权人来说，可以依据抵押权这种物的担保和背书这种人的担保两种信用来保障其债权的实现。广义的证券抵押，除包括狭义的证券抵押之外，还包括抵押债券，即以抵押权予以担保的债权的有价证券。日本的抵押权的移转和融资并没有脱离对主债权的依存性，“是抵押权和债权的合体证券”科，被担保债权与抵押权不能分离，证券转让时，抵押证券上记载的债权和抵押权必须一同转让。故日本法上的抵押证券就其本质而言是债权文书，而德国法上的抵押证券则为纯抵押权文书，二者有本质的差异。日本是采取附随性理论的国家，但它为了解决附有不动产担保的银行不良债权问题，以特别法的方式将附抵押担保的债权证券化，适应了财产证券化的发展趋势实现了抵押权的价值化，但是却与德国的价值化有着明显的本质的不同，前者是以抵押权和债权合体的方式实现的。这种方式既可以实现抵押权的利用，同时又维护了体系的稳定和交易的安全。综上所述，我们不难发现，1804年《法国民法典》较为忠实得承袭了罗马法的传统，始终把保全债权作为抵押制度的根本目的，建立了与之理念相配套的抵押制度:而1900年《德国民法典》却一反罗马法的传统，将抵押权分为流通抵押和保全抵押，并把立法**定位在融资的功能上，保全债权的功能则退居次要地位。在抵押权的立法构造上，形成了流通抵押权与保全抵押权同时存在，以流通抵押为原则，保全抵押为例外，两者在一定条件下可以相互（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）转换抵押制度。投资抵押是以资本投入为目的，完全以标的物的交换价值为**而构成的，因而此种抵押权与人的信用—债权关系完全绝缘。由于它在客观上满足了发达的市场经济对投资的巨大需求，推动了经济的飞速发展，因而代表着当时抵押制度立法的价值取向。而《日本民法典》抵押制度在沿袭了《法国民法典》立法思想同时，在吸收了德国法和英美法系合理因素基础上形成了颇有特色的以融资为目标的新型抵押制度。第四章抵押法律制度在英美法系国家的发展在英美法系国家，法律的发展始终围绕着两条线索，即普通法和衡平法。尽管目前普通法和衡平法日益融合，但是，两者的思维方式、法律规则和法律体系还存在着差别。无论是普通法，还是衡平法，都是以判例法的形式表现出来的。除判例法外，英美法系国家也有数量众多的成文法规定。