关于抵押担保的几个法律问题2

三、流质契约禁止与抵押合同的效力问题流质契约是指抵押权人和抵押人及出质人和质权人在抵押合同或质押合同中约定,当债务人不能履行义务时,抵押权人或质权人将对抵押物或质物享有所有权,即债务人以抵押物或质物不经任何法律程序冲抵债权。目前在法制较健全国家中,均对此进行了禁止性的规定,我国也不例外。如中华人民共和国担保法第66条规定:出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权未受清偿的,质物的所有权转移给质权人所有。世界各国之所以均有此项禁止,目的不外乎有三:一是保护抵押人和出质人的合法权益,防止抵押权人或质权人乘抵押人或出质人之危,变相取得抵押物或质物,并使其合法化;二是流质契约的目的性改变了抵押和质押的目的性一一担保性;三是流质契约的规定规避了买卖合同履行过程中的税收。目前在审判实践中,当事人在抵押合同和质押合同中,时有签定流质契约的内容。当抵押合同或质押合同中出现了流质契约的条款时,就产生了抵押合同和质押合同的有效力问题。归根结底就抵押权人或质权人是否享有优先受偿权的问题。有的人认为,由于抵押合同或质押合同中有流质契约的条款,因其违反担保法的强行性规定,致使该从合同无效,因而抵押权人或质权人不享有优先受偿权。我们认为上述观点不正确,对这一问题需具（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）体问题具体分析。总的原则是:抵押合同或质押合同如无其他致使该合同全部无效的条款,如抵押物或质物是禁止流通物等,仅有流质契约的内容时,抵押合同或质押合同应为部分有效,部分无效(仅是流质契约条款无效而已),抵押权人或质权人仍然享有优先受偿权。我们的理由是:第一,无论是抵押合同,还是质押合同,双方当事人均有将抵押物、质物作为履行合同的担保的意思表示,且意思表示是一致的;第二,抵押合同有的业已登记生效,质押合同中质权人已占有质物,这些均符合订立抵押合同或质押合同的法律规定形式要件和生效要件;第三,如果抵押合同或质押合同中无其他致使该合同全部无效的条款,仅有流质契约的条款,也仅仅是该条款违反法律规定,因而符合部分有效、部分无效的条件;第四,从法律的保护权利职能角度看,也不应将因有流质契约内容的合同认定全部无效,从而使抵押权人或质权人丧失优先受偿权利。