抵押法律制度在古代西方的发展2

第二节日耳曼法公元5世纪，随着日耳曼人的入侵，罗马帝国宣告灭亡。日耳曼人在古罗马的土地上建立了三个帝国;东哥特帝国、西哥特帝国和法兰克帝国。日耳曼人在武力征服的基础上，也把自己的法律输入到上述三个国家。由于日耳曼部落的商品经济不发达，起初调节经济关系的法律规范主要为日耳曼习惯法，但在漫长的发展过程中，日耳曼亦逐步完成了法（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）律成文化的进程。如公元643年在东哥特帝国伦巴德*罗泰里(R nithari)的主持下，制定了一部成文法典—《伦巴德法》(又称《蛮族法典》)。公元500年，在西哥特*亚拉利克二世(Al actricll)的指示下，制定了《亚拉利克法典》(又称《西哥特法典》)等就是明证13。考察日耳曼法律制度，特别是其物的担保制度，对于帮助人们了解两大法系特别是英美法系物的抵押制度的形成与发展具有十分重要的意义。正如美国学者孟罗·斯密(E dmund Munroe Smith)所言:“就研究英国法律而言，古日耳曼法尤为重要。因为近代英国法与近代欧洲大陆民法，都是罗马法制、日耳曼法制与其他中世纪及近代所发展之各种独立制度之混合物。不仅如此，英国法中包含的日耳曼因素，反较近代西班牙、意大利、法兰西乃*德意志法律中所包含者为多。”一、所有权质所有权质是日耳曼最初采用的物的担保方式，主要适用于不动产，实质上是将不动产附条件的让与以担保债权。附条件的让与有两种方法:其一是附解除条件的让与，依这种方法，债务人将作为不动产的出卖证书交付债权（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）人，债权人则另出具返还证书交于债务人，返还证书上载明于债务清偿时出卖证书即行无效。于是债权人取得不动产的附解除条件的所有权，债务人清偿债务后，债权人应将标的物的所有权返还给债务人。这种担保方式，与罗马法上的所有权质极为类似。其二是附停止条件的让与。通常由债务人在债务证书上注明，若不于清偿期内清偿债务的，债权人可扣押制定的不动产或以本证书视为出卖证书等内容。债权人依此取得担保物的附停止条件的所有权，在条件成就前，担保物的占有仍属于债务人‘5。二、占有质日耳曼法上的占有质，产生于法兰克时代并于晚期逐渐发达。占有质是指在质权担保设定时，担保物的所有权和处分权仍保留在出质人手中，但对担保物的占有权和利用权则移转给质权人。日耳曼法的占有质，其质权人对质物不仅享有使用权，而且享有收益权，因而被称为用益质16。依用益的用途不同，用益质又分为利质和销偿质两种。质物的收益只用于冲低主债务所生利息，称为利质;质物的收益可以冲低主债务原本的，称为销偿质。日耳曼法的占有质，依质权人对质物的处分方式不同.还可分为归属质和变卖质两种。所谓归属质，是指债务人在约定的期限内不清偿被担保债务的，债权人可直接取得质物的所有权，以代替清偿。这亦就是后来所称的“流质”。所谓变卖质，是指被担保债务届期未清偿时，债权人可以经催告或裁判所许可，变卖质物，以其价金抵偿’7。日耳曼法初期的所有权质，由于不允许债权人对质物进行变价处分，因而当属归属质的范畴18。但这种代物清偿方式在担保物的价值超过被担保债权原本时，剩余价值部分将不予返还，这会对债务人的利益造成不当损害。因而，到日耳曼法中期，归属质渐被变卖质所取代‘9。三、非占有质所有权质和占有质都是以债权人剥夺债（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）务人对担保物的占有并从中受益为特征的。但是从12世纪开始，随着城市的兴起，质权担保的方式发生了变化。由于当时的城市商人在城市中往往只有一套住宅，既供居住，又用于营业。用房屋设质，若采用占有质，对债务人非常不利;而对于债权人来说，在货币经济发达的城市中，从担保物中得到收益的意义已经不存在了“”。于是一种既不转移质物的占有权和用益权，也不转移质物的所有权的不动产担保方式开始推广开来，称为“非占有质”。非占有质最初是通过裁判方式设立的，即依债权人与债务人之合意，经一定裁判上的程序，指定债务人的不动产作为担保债务履行的标的物。在债务未履行前，债务人虽保留质物的占有权，但对于债权人不得为其不利益之处分;债务人在规定的期限内不履行债务的，债权人可以对该不动产为强制执行，其结果依各地方习惯而殊，有以取得质物的所有权来冲抵债务的;也有以出售质物的价金来清偿债务的。若采用后一种方式，当债务得不到完全清偿时，债务人不再以其他财产继续清偿，即债务人只负物的责任，不负人的责任。13世纪末以后，日耳曼法亦允许非占有质的设定不再通过审判程序，而直接由债务人将房屋或土地所有权证书交付债权人，即视为非占有质设定，这称为“契质”。“，由于非占有质的设立以不转移质物的占有为特征，因而无论是通过裁判设质也好，还是通过契约设质也好，遇到的**难题都是质权如何公示的问题。日耳曼的公薄登记制度较好地解决了这一问题。在依裁判设质时，裁判所会对设质的不动产发出扣押令，该扣押令应在裁判所设置的公簿上登记以便他（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）人查阅。被扣押并登记的不动产仅为裁判书中所确认的债权提供担保，当规定的扣押期限届满，被担保债权仍未得到清偿时，债权人可以在裁判所的协助下，变卖该不动产以卖得的价金清偿其债权。后来在德国北部地区，这种裁判上的扣押登记制度逐步消失，取而代之的是当事人无需通过裁判上的程序，只要在市政会掌管的都市公薄上对设质的不动产进行登记，并将不动产所有权证书交付债权人。当债务人不能按期履行债务时，债权人便可依登记而主张对担保物强制执行22。日耳曼非占有质以不转移质物的占有为主要特征，并以登记制度取代债权人对质物的占有，若以现代人的眼光看，这事实上就是裹着“质权”外衣的抵押权。与罗马法上的抵押制度相比，日耳曼的抵押制度大大向前迈进了一大步。这主要表现在:(1)公簿登记制度的确立较好解决了抵押权的公示问题，为抵押权与质权的彻底分立和抵押权制度的广泛运用奠定了良好的基础。(2)公薄登记制度的*臻完善，特别是13世纪末叶，日耳曼法允许当事人在裁判程序之外，以合意的方式设（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）立契质并予以公薄登记，这就为债务人在同一物上设定数个担保物权提供了可能。(3)非占有质最初只适用于不动产担保，随着登记制度的不断完善，到中世纪末叶，在纽北克法系的诺都市、法兰克福及瑞土，以不转移占有为主要特征的动产非占有质也开始出现23。特别是对于诸如船舶等体积较大的物品和移转占有会对债务人产生经济上特别不利益的物品，例外地允许采用不动产新质的设定方法，以公簿登记代替担保物的移转占有。尽管日耳曼法物创设了登记制度，使得抵押权才得以成为真正的“担保之*”，但在担保物权的功能方面日耳曼法并没有多少拓展，它仍是围绕着保全债权这个**设计的。