抵押法律制度在古代西方的发展1

法律是一种历史悠久的社会文化，研究任何法律问题均有一个追根溯源的过程，研究抵押制度亦复如是。因此，笔者沿着抵押制度体系变革演进的轨迹，逐步考察古代、近代以及现代抵押制度，试图对中国抵押制度的完善，寻求有所裨益的规律。第一节罗马法抵押制度可能并非始于罗马法，**的意大利罗马法学家彼德罗·彭梵得就认为“罗马法上的抵押制度是受希腊法制影响的结果”5。我们在古代东方法律中也不难发现，中华法、印度法均孕育出不同或类似的担保制度“。但就抵押制度的初步确立以及对近现代担保物权法影响而言，罗马法所做出的杰出贡献是得到学术界的一致认可。罗马法中的抵押制度的产生不是一整而徽的，担保物权本身就是在弥补人保不足基础上而逐渐形成和发展起来的。在经历（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）了从人保到物保，从转移所有权—转移占有—所有权与占有都不转移，抵押权才最终得以确立7。一、所有权质所有权质是罗马法最早产生的担保物权制度，是指当事人一方用市民法转让的方式转移其物的所有权于另一方，另一方凭信用在约定的情况下，仍把原物归还物主的担保方式8。虽然在当时所有权质不是专门用于担保债权的目的，但以所有权质方式来担保借贷债权的实现乃为其主要功能。所有权质担保方式主要是繁荣于罗马共和国时期，但到帝国时期逐步走向衰落，查士丁尼制定法典时由质权和抵押权完全取代所有权质。所有权质制度的衰落原因是多方面的，最主要还是由于所有权质制度本身有着不可弥补的局限性:第一、所有权质制度要求债务人为担保债权必须把标的物所有权转移给债权人，而当债权人违背信用，恶意将担保物转让给第三人时，债务人只有依赖于“信托诉”即只能在债务人清偿债务后向债权人索还物品，但无权向第三人提起“物件返还诉”，这样债务人利益受到极大的侵害。其次、由于债权人取得担保物所有权在事实上占有担保物，如果债权人拒绝提供担保物给债务人租用，债务人丧失担保物的用益物权的相关利益。第三、根据所有权的不可分割性原理，担保物无论价值高低，只能提供给一个债权人，使债务人失去利用该担保物向其他人借贷的可能，担保物的交换价值不能得到充分的利用。**、因所有权质的担保方式需要以要式买卖或拟诉弃权方式转移担保物，故不适用略式转移物和外省土地，外国（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）人也不能援用。到帝国时期，随着要式买卖的废弃，加上罗马人与外邦人经济交往的不断深入，所有权质的局限性也就愈加突现。为了克服上述缺陷就需要一种新的担保方式产生，这种内在的需要孕育了占有制度。二、占有质占有质是万民法的产物，是现代民法中质权的原型。它是指为担保债权的清偿，债权人依约定或依照法律规定占有债务人或第三人交付的质物，并于债务人给付迟延时，出卖质物以清偿债务的担保方式。质押制度从所有权质制度产生到共和国末期，大约经历了三个发展阶段才逐渐臻于完善9。占有质制度最初仅承认质权人有权持有质物，但不发生转移物权或转移占有效力，债务人对于质物仍居于所有人和占有人地位，债权人仅于受清偿前得留置质物，一旦失去持有就无法得到司法救济。这种规定使得债权人的利益得不到应有保障，于是大法官遂承认质权人可以受“占有令状”的保护，但占有在罗马法中是事实而非权利，质权人对质物仍没有获得物权保障。如果债务人取得质物，将没有物权负担质物转让于他人，质权人没有追及权，无法追回。如果是土地，因欠缺公示，债权人利益更难得到保障。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）这些矛盾直到非占有质制度实行后，大法官承认质权人享有物权，才使得债权人最终获得追及权。而质权人的处分权也是经历了须有当事人特约约定，发展到无相反约定即认为有此契约，到查士丁尼时期此处分权成为质权的当然条件才最终得以确立。三、非占有质学者通说认为古罗马的非占有质制度是受希腊抵押制度影响。由于占有质制度必须转移标的物的占有，使得债务人在为债务提供担保时对标的物使用、收益权利受到较大的影响，不利于物尽其用，因此不占有质便顺应经济的发展需要应运而生并且不断完善。无疑，非占有质制度可以看成是对占有质制度的一种完善。非占有质制度最初适用于由佃农带进租田的耕作工具，由于佃农贫穷潦倒除了农具与家畜外并无他物，而佃租需要预付，故如出质这些物品就无以谋生，于是双方约定不转移担保物占有，仍有农民保留农具、家畜并可以继续使用，但此约定在开始之初尚无法律效力。到共和国末期，裁判官萨尔维乌斯曾为此发给一个令状，允许地主在佃农逾期不交租的情况下申请令状对这些工具实行占有而处分，后称“萨尔维亚努姆令状”，但此令状只能针对佃农及其继承人提出，如农具与家畜落入第三人手，便无法以此令状获得救济。这个局限性不利于非占有质权人利益的保护，后由裁判官引入对物之诉，使得非占有质权人可以向任何第三人主张担保物的权利，称为“萨尔维亚那诉”。直到此时，非占有质才变成真正意义上的一种物权制度。后随着商业发展，非占有质适用范围不在限于农具与家畜，而是统一受“准萨尔维亚那诉”保护，非占有质遂通行于全国‘“。在古罗马（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）时期，质权和抵押似乎是一个统一的制度，两者并没有本质的差别，因为抵押只不过表现为是对质权的完善，由于质权需要移转质物的占有，剥夺了出质人融资的能力和清偿能力，不能充分发挥抵押物的使用价值和交换价值，因而罗马引进希腊法制，形成了抵押权制度。抵押与质押区分标准在于占有转移“我们确实将物之占有转移于债权人称为‘质’，而将物之占有不转移于债权人的成为‘抵押”，’‘。罗马法中的质权和抵押权不仅性质相同，而且由于当时没有登记公示制度，两者基本上是受统一原则支配的，因此将两者并成为质的情形也很常见，不过在将抵押解释为非占有质时，特别将质解释为占有质而己。从罗马法抵押制度形成的轨迹中，我们可以看到抵押是经历了从转移标的物所有权，经转移标的物占有，而到所有权、占有都不转移的发展变化。这样的制度变迁无疑是为配合经济发展的需求而次第建立的。随着古罗马简单商品经济的迅猛发展，抵押权价值化需要逐渐体现在社会日常生活中，物尽其用观念也得到广泛的普及，这就必然要求抵押权的运用实现**价值化。具体表现为所有权人可以将物的交换价值和使用价值分别交于担保权人和用益权人使用，以求**限度地实现物的效用。但是当时的经济条件决定罗马法中规定的无论所有权质担保还是质押制度或抵押制度都是围绕着保障债权的实现展开的，其立法**在于保全债权。而且其保全债权的功能是随着制度完善而不断得到强化，抵押权与主债权的实现之间的联系已密不可分。这种立法指导思想为后世大陆法系，特别是法国法系国家提出担保物权的附随性理论奠定了立法基础。同时罗马法的担保物权制度由于是为弥补人的担保不足而创立，并且在裁判实践中始终贯彻“物的担保优于人的担保原则”‘2这亦为后世大陆法系国家的物权体系范围内构筑担保物权制度的框架并不断强化其物权效力提供了理论依据。