抵押法律制度在大陆法系国家的发展4

（二）缓和的保全抵押虽然严格的附随性并未排除抵押权的让与，但无疑增加了让与难度。我们纵观德国法的抵押权制度不难发现，德国己经意识到严格的附随性已经不适合于简便的流通，因此德国在抵押制度设计中融入了对附随性理论的缓和态度。在抵押权设立上，德国民法典第1113条第2款:“抵押权亦可为将来的或者附条件的债权而设定”;在抵押权转移上，依照第n54条和第1174条的规定，流通抵押的转让是不要式的合意和抵押证券的交付;而被担保的债权的转让是书面合意或通过在不动产登记簿上作转让记载。这样，一旦抵押权人交付抵押证券而未就主债权的转让在不动产登记簿上作转让记载，则必然导致抵押权脱离主债权而单独移转的局面，德国民法典对此种转让认为有效。在抵押权的消灭问题上，第1163条规定了“所有人抵押”，“抵押所担保的债权并未发生的，抵押权属于所有人。债（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）权消灭的，所有人取得抵押权。”此外，德国民法典还规定了一些特殊的保全抵押制度也从一定程度上适应了经济发展的需求。1、**额抵押理论界通说认为，**额抵押制度首创于德国，己有上百年的历史。为解决当时工商业界的交易需要，抵押权担保未来债权的理论应运而生，这一理论脱离原有的抵押担保的附随性观念，认为抵押权设定时，只要当事人之间有基础法律关系存在即可，不必有现实债权存在。到了19世纪，银行的长期贷款业务，主要以存户结帐的透支方式来进行，这种交易，在德国被称为交互计算结帐，它对**额抵押制度的成长起到了推波助斓的作用。到19世纪后半叶，出现了全国性的不动产金融的迫切需要，为了促进广泛的贷款和投资，修正普通的抵押权法律己十分必要，《所有权取得法》应运而生，该法第24条规定:“债权的大小在登记时尚未确定的，应登记土地所负责任的**额”。将单纯担保将来债权的抵押权扩展为继续受授信用的抵押权，己具备了**额抵押制度的雏形。《德国民法典》第n90条使**额抵押制度得到了进一步完善。**额抵押尽管大大迎合了经济的需要，但还是没有被很广泛地应用。其致命弱点主要有:根据第1190条第2款规定，利息是被折算入**额;就是说，债权人在给于贷款的时候，必须不停得将增长的和将来的利息大约地进行计算，不得为了他的利益而使贷款**限额被用尽。关键的还有，到目前为止，根据有争议的，但主（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）流的观点，所有权人不能因为**额抵押权而服从于立即强制执行，因为缺少一个“确定的金额”。鉴于上述原因，**额抵押权越来越被土地债务、隐藏的**额抵押、抽象的抵押权所取代34。2、有价证券抵押由于比较大的工业企业往往通过发行无记名债券的方式募集日常经营所需的资本金。这些无记名证券，它们的所有人是体现在证券上的债权人。用一般的抵押权来担保这些债权是很困难的。因为首先债权人在名字上是很难确定的。另外，在设定证书式抵押权的情况下，抵押权证书与无记名证券之间的冲突也是不可避免的。此外，在这里还存在着用不动产担保物权担保的需要。35所以，在《德国民法典》第1187条和第1188条36规定了担保无记名债权、汇票和本票或其他可背书转让的证券而发生的债权的有价证券抵押方式来满足该担保之需要。但是法律只允许用保全抵押的方式进行。综上所述，我们可以看出德国法中保全抵押权的功能主要在于通过不动产担保的媒介，在债权人和债务人之间建立起必要的信用，从而达到融通资金的目的，这是以确保债权人与债务人之间安全借贷为**的传统担保方式。而流通抵押则借助物权行为的独立性理论，使抵押权与证券相结合，简化其流通方式，成为企业经营所需资金的有效媒介手段，不动产投资人获取融资的**方式。承认抵押权的流通性，发挥抵押权媒介投资手段的功用，使得社会资金活跃而流通起来，促进社会经济的繁荣兴旺。随着德国抵押制度确立了流通抵押制度，抵押制度经历了“由保全（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）抵押而投资抵押”37的过程，现代抵押权制度出现了独立化、价值化、证券化的发展趋向。投资抵押乃是为了克服保全抵押流通性稀薄之先天缺陷而被创设出来的。其完全是以抵押物之交换价值为**而构成，故此种抵押权与人之信用完全绝缘，确实地把握标的物之交换价值。投资抵押的这种属性使得抵押权之成立不再以债权存在为前提，相反成了诱导债权成立的法律手段，这一特点使交换价值得以进入流通领域，保证了交易的便捷，实现了抵押权的价值化。