抵押法律制度在大陆法系国家的发展3

第二节德国法德国自19世纪上半叶实行经济自由体制以来，自由的市场经济使得德国经济获得飞速发展，同时也带来了对投资的巨大需求和闲散资金的大量囤积。一方面，所有企业都无限地需要**资本投入，另一方面，就连社会上存在的零星**的所有权人也有向企业**投资的欲望。为了满足这种形势的需求，《德国民法典》抵押权与法国法上的抵押权有很多的不同。它分为流通抵押(法典第1113—n83条)和保全抵押(法典第n84—n90条)两种。一、流通抵押所谓流通抵押，是指为债权提供担保的抵押权，可以脱离债权而独立存在，并可作为投资标的自由转让的一种不动产担保方式。依照德国法的规定，不动产所有人将其不动产在不动产登记簿上办理了抵押登记后，登记机关依法将该抵押权制作成抵押证券，并将其交付给不动产所有人。当不动产所有人需要为某个债务提供抵押担保或者抵押权人需要转让抵押权时，只需将该抵押证券交付于他人即发生抵押权的转移，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）而不需办理转让登记。为了确保抵押权的流通性，保护受让人的利益，使抵押权投资者的权利容易转让乃是最重要的要件。为满足这一要求，德国的抵押权体系设计出两方而的制度:一是保障抵押权安全转让的公信制度，即赋予抵押权登记簿以公信力，使抵押权的取得人不因抵押权自身的瑕疵以及作为抵押权存在前提的债权的瑕疵而受到威胁;二是促使抵押权高度流通的证券化措施，即将抵押证券与转让契约的公证证书相结合，得以自登记薄脱离而连续转让，借助于有价证券理论来确保抵押权交易的迅捷和安全。此外，在德国为确保抵押权的流通性，立法还肯定了诸如抵押权的独立化原则、顺位确定原则等。因此，从上述分析中可以看出，流通抵押制度完全建立在以支配标的物交换价值为**的构造上，通过利用登记的公信力，切断抵押权与债权的关系，从而使得抵押权的成立、移转、消灭上独立于债权，成为独立的交易客体，学者称之为“抵押权的独立性”。二、保全抵押谈到德国的抵押制度，很多人都知道德国法的流通抵押。的确德国的流通抵押，因其独特的独立性理论而享誉世界。但实际上保全抵押也是德国抵押制度不可分割的一部分。德国法的保全抵押，进而又可分成两部分:一是严格的保全抵押，该抵押严格遵守抵押的附随性理论，随着债权的设立而存在，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭;一种是缓和的保全抵押，该类抵押虽然仍然是以保全债权为其最终目的，但在设立、转移和消灭上，在一定条件下独立于债权。(一)严格的保全抵押依照《德国民法典》的规定，保全抵押的（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）设立和移转以登记为惟一公示方法，因此，在办理保全抵押时，不动产登记机关只发给抵押登记证书，该证书并不具有流通性。当抵押权人需要转让抵押权时，必须与被担保债权一并转让，且仍需通过办理变更登记的方法，方可使抵押权发生转移。具体而言，在设立上，《德国民法典》第1184条规定“抵押权可以以这样的方式设定，即:基于抵押权而发生的债权人权利只按照债权来确定，且债权人不得为证明债权而援引登记”;在转移上，第n53条规定“债权被转让时，抵押权转移给新债权人。债权不可不与抵押权一同转让，抵押权不可不与债权一同转让”33。