抵押法律制度概述2

第二节抵押法律制度发展综述由于经济发展的需要促成了抵押制度的应运而生，促进了抵押制度的发展完善。抵押制度作为担保物权的核心制度，追寻其发展变化的轨迹将为我们完善中国的担保（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）押制度的产生并不是一鼠而就的，无论是罗马法还是日耳曼法都是经历了大致的过程:从转移所有权，到转移占用，**到所有权、占有都不转移。最初罗马法上的物的担保形态是所有权质，它是一种通过移转所有权实现债权担保机制的制度;其后出现作为限制物权而不移转所有权的占有质;罗马晚期，出现了不移转所有权也不移转占有的抵押权。同样，日尔曼法上的担保物权也经历了所有权质—占有质—非占有质的演变过程。后来，各国沿袭罗马法之传统并吸纳日耳曼法之营养而形成大致相同的以不占有为基础的抵押制度。(二)功能的变迁抵押制度的首要功能是强化债的信用，确保债的实现。因而抵押权制度产生最初完全从债的保全功能上构造，以确保债权的实现。近代资本主义发展初期，各国民法典建立抵押制度的基本立场当然是确保债权的回收，而没有考虑融资功能(德国民法上的不动产担保是一个例外，其高度的流通性使融资功能得以充分地发挥，本文后面就此问题有详细介绍)。现代抵押制度之所以与近代抵押制度不同，正是由于现代产业经济高度发达，使生产金融与消费金融的差异越来越大，终于导致了生产金融领（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）域的担保物权不断从传统的担保制度中分化出来“。这样抵押权制度就可以分为保全型抵押和金融媒介型抵押。前者以法国法不动产抵押为代表，以确保债权回收及应对消费金融为目的，后者以动产抵押、**额抵押、财团抵押、浮动抵押为代表，以应对生产金融为目的。因为金融媒介型抵押制度设定灵活便捷、成本低，更能满足企业融资的需求，所以在现代市场经济中发挥和将要发挥更大的作用。二、理论的变迁在法律制度的演进过程中，任何一种制度的变迁必然是其背后支持的理论的变革所推动的，抵押制度也不例外。担保物权的附随性和独立性理论是构建保全抵押和流通抵押的两个理论前提。(一)附随性理论附随性理论最初是由《法国民法典》确立并倡导，其基本含义是:抵押权的设立以被担保债权的存在为前提，随被担保债权的变化而变化，因被担保债权的消灭而消灭。法国**法学家Mazeaud先生在阐述这一问题时，就明确指出，抵押权常以被担保债权的存在为前提，因而在抵押权与被担保债权之间存在以下两个原则:(1)抵押权在被担保债权不存在时，亦不可能存在;(2)抵押权乃附随于债权的命运。遵守上述两原则者，便为抵押权之附随性3。附随性理论作为对自罗马法以来传统的担保物权立法**的高度概括和总结，对近代大陆法系各国的立法产生了巨大的影响，除法国、日本和旧中国立法外，即使在不太重视这一理论的德、瑞等国的立法中，仍可找到它的痕迹。虽然附随性理论强化了保全债权的功能，维护交易的静态安全，但是抵押（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）权对债权强烈的附随性使得其不得脱离主债权而单独用于投资的客体，因此随着经济发展对融资的极大需求，附随性理论有违担保物权为价值权的本质属性妨碍了其在价值层面上的追求。(二)独立性理论独立性理论是由《德国民法典》确立并倡导的。独立性理论的基本含义是:抵押权是一种可以独立的物权，它不依赖于债权而存在，抵押权的效力也不受其他行为效力的影响。担保物权独立存在的价值，不仅在于可以以之为特定的债权提供担保，以实现其保全债权和媒介融资的功能，更主要的是为了使担保物权本身可以作为交易的客体，在不同的主体间自由流通和转让，以实现担保物权的投资功能。德国法虽然与法国法一样，是罗马法的忠实承袭者，但在担保物权的理论和立法实践上，却走了一条与罗马法完全不同的道路。这是因为在当时德国市场经济背景下，“一方面，所有企业都无限地需要**资本，另一方面，就连社会上存在的零散**的所有权人也有向企业投资的愿望。抵押权于是变成这种大量投资的中介者。该制度的目的应逐渐表现为以投资为**。为实现这一新的目的，就必须确保这种抵押权投资的流通性（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com），原来以**借贷为**的抵押权，自然而然地转变成了另一种制度，这是不难想象的。所以，.抵押权制度从以**借贷为**，过渡到以**投资为**，只能说是导入抵押权投资流通性的结果。只有这种抵押权的流通性才是直接间接促进近代法抵押权制度重大进步的原动力。”4为了确保抵押权的流通性能够实现，德国民法在担保物权问题上认许了担保物权的独立性理论。