抵押法律制度概述1

第一节抵押权的涵义及特征一、抵押权的涵义抵押，罗马法中称为Hypotheca，德文为Hypothek，英文为Hypothecation，在日本，称为抵当。抵押制度是现代各国法律中的一项重要制度。它是指债权人对于债务人或第三人提供的不转移占有而作为债务履行担保的特定财产，在债务人不履行债务时，债权人依法以该财产折价或变卖的价款而优先受偿的权利。首先、抵押是一种债的担保方式，其设定的目的在于担保债权的实现，当债权实现时，抵押权亦便随之消灭;其次、抵押是区别于“人保”的担保物权。担保物权是通过债务人或第三人特点财产的价值担保债权的实现。**，抵押不以转移抵押物的占有为前提，这也是抵押区别于其他担保物权的本质特点。二、抵押权的特性(一)抵押权的价值属性抵押的价值权性质，无例外的受到各国学者的普遍认同，也是抵押权最基本的特性之一，其他属性也都来源于此。抵押的核心内容在于取得物的交换价值，而不是在于取得或限制物的使用价值。虽然价值属性也是其他担保物权的特性，但是抵押在这方面体现得较为彻底。(二)抵押权的物权性抵押权究竟是一种物权还是一种债权，理论上有过不同的认识（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com），尤其以德国学者对此争论最为激烈。德国大致有以下三种学说:1、债权说。德国学者若姆(sohm)认为，抵押权人在债务人不履行债务时，仅能依法申请法院强制拍卖抵押物，因而抵押权人并不具有对抵押物的直接支配权。同时，物权的规定性表现为力(macht)的构成，而债权的本质则表现为无力(ohnmachi)的构成，现代抵押权并不具有任何私法之力。2、物权说。德国学者沃尔夫(WOlf)则认为，抵押权本质上为物权，其物权性表现在，对于所有防碍抵押权效力的行为，得请求排除防碍。3、物上债务说。德国学者基尔克(o.VGierk)则认为，抵押权是被人格化的担保物权的债权。当抵押物上设定抵押权时，抵押物便取得物上债务。物上债务伴随物而存在，因此，抵押物的所有权发生转移时，抵押权仍不受影响2。在我国学术界对抵押权的物权性并无异议，通说认为抵押权属于担保物权。(三)抵押权的附随性和独立性对于抵押权究竟是附随于债权还是独立于债权，在大陆法系国家存在了较大的争议。以法国为代表的国家认为抵押权的设立以被担保债权的存在为前提，随被担保债权的变化而变化，因被担保债权的消灭而消灭。以德国为代表的国家则认为，抵押权作为真正意义上的价值权应该独立于被担保债权，实现抵押权高度的流通化。