抵押法律制度在大陆法系国家的发展1

大陆法系国家的民事立法虽然都以罗马法为蓝本，并吸收了日耳曼法和教会法的合理成分，但在担保物权的立法**问题上，却出现了两种截然不同的价值取向24:以1804年《法国民法典》为代表的法国法系国家将抵押制度的立法**定位在保全债权的功能上;而以1900年《德国民法典》为代表的德国法系国家却把立法**定位在融资的功能上，保全债权的功能则退居次要地位。而《日本民法典》抵押制度主要是沿袭了《法国民法典》立法思想，注重其保全债权的功能，但是为满足企业融资强大需求，日本对《法国民法典》所确立了附随性理论进行改良，因此在日本抵押制度构建中更多表现为一种附随性理论的缓和。第一节法国法正如前文所述，法国法所构建的抵押制度是建立在附随性理论的基础上。其附随性抵押权设立的根本目的在于强调抵押权对主债权的保全功能。法国的抵押制度为了适应经济的发展需要也经历了从局限于不动（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）产抵押到如今通过一些特别法承认了动产抵押的过程。一、不动产抵押1804年《法国民法典》开近代民法确立抵押制度之先河。关于抵押权集中规定于第三卷第十八篇中。但是由于当时的经济发展水平的局限，《法国民法典》把抵押制度仅限于不动产。其第2119条明确规定:“不得就动产设定抵押权”。其抵押权又可分为法律上的抵押权、裁判上的抵押权、契约上的抵押权25。法律上的抵押权是指依法律规定而成立的抵押权。主要有两种:一是以夫之财产为标的物的妻的抵押权;二是以监护人的财产为标的物的未成年人与禁治产人的抵押权。法律上的抵押权设立的目的在于保护社会弱者的利益。裁判上的抵押权是指依判决或其他裁判上的行为而成立的抵押权。但此裁判抵押权必须于债权人取得对债务人的给付判决或债权人就“私署证”提请法院承认或验证后，方可于债务人的财产上成立。契约上的抵押权是指依合意、法律行为及契约方式成立的抵押权。这种抵押权的设定，必须作成公证证书，性质上属于要式行为26。在《法国民法典》中，抵押制度的保全性主要体现在设立、转移和消灭上。就抵押权的设立来看，《法国民法典》第2114条第(1)项强调，抵押权是为担保债务的清偿而在不动产上设立的物权。而第2132条则更具体的规定，在抵押协议中，仅在其所担保的债权额以证书确定时，抵押始为有效;如果债权的存在附有条件或债权额不确定时，债权人仅就其明白声明估价的限度内，按法典的规定进行登记。在抵押期间（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com），若被担保的债权额减少，债务人有权请求减少其估价，从而减少抵押物上的负担。从抵押权转移来看，第1692条明确规定，抵押权与被担保债权具有附随性，即当被担保债权发生转让时，抵押权应当与被担保债权同时转移。第1698条规定:“债权的买卖或让与，包括诸如保证、优先权及抵押等从属于债权的权利。”在抵押权消灭问题上，第2150条规定，抵押权在主债权消灭时，也随之消灭。