仲裁诉讼化之成因（一）
从理论上看，仲裁包括两方面的因素：合同因素与司法因素。[4]合同因素即契约性，体现为当事人的意思自治；司法因素则表现为国家的干预，“仲裁的本质属性为契约性，但同时又在立法规范和司法实践中具有司法性。”[5]司法权力对仲裁的渗透，体现了国家司法主权的一种态度，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）能够弥补仲裁自身的不足，但是，这种渗透应有一定的限度，否则会侵害到仲裁的自治性和契约性。而且，司法性正是通过对仲裁契约性过分的渗透及冲击，成为仲裁诉讼化的根源。就我国而言，仲裁诉讼化趋势主要根源在于立法的价值取向，而这种价值取向又直接决定了司法监督的适当与否。笔者认为，造成仲裁诉讼化的具体成因有以下几方面：
1。仲裁与诉讼有着诸多相同或相似之处。
仲裁与诉讼都属于民事程序，其一般性规定相同、处理争议的主体相同、案件性质相同，某些程序性规则也相同。此外，仲裁与诉讼同样也是以当事人的对立作为前提，仲裁员与法官一样需要在认真听取、斟酌对立双方当事人的主张的基础上，作出与法院判决具有相同效力的仲裁裁决。换言之，仲裁基本上具有与诉讼相同的结构，这应当说是仲裁制度的前提。[6]但这种“前提”，同时也成为仲裁诉讼化结构性的弊端。
2。我国仲裁立法将仲裁与诉讼的价值目标混同，在技术上出现了一些疏漏。我国仲裁立法在指导思想上存在一定偏差，将仲裁与诉讼的价值目标混同，对仲裁的地位、功能和作用缺乏明确的定位，当事人意思自治原则受到了极大的限制。有学者指出，我国仲裁法“在一定程度上背离了仲裁的契约本质，有仲裁之‘形’，而缺乏仲裁之‘神’，缺乏市场经济之‘神’，是一部‘先天不足’的法律”。
与此相应，我国仲裁立法在技术上出现一些疏漏，致使我国的仲裁缺乏自身个性，犹如诉讼的翻版。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）商事仲裁与民事诉讼虽然在法律关系争议的质的规定性方面相同，即解决平等主体之间的民商事争议，但如前所述，两者所体现的国家意志并不一样，在程序设计上就应有所区别，譬如，开庭审理是民事诉讼普通程序的一个最基本、最主要的诉讼阶段，是审判过程的**环节。开庭审理应依照法定形式进行，要采取公开审理、言词审理、直接审理的形式，包括开庭准备阶段、法庭调查阶段、法庭辩论阶段和评议与宣判阶段等等。而仲裁的审理，从严格意义上说，并没有十分明显的程序问题，当事人可以在陈述时带有辩论的意见，或是辩论时又有陈述事实的内容，在一方当事人的陈述中，对方当事人亦可以进行辩论或是陈述，反之，也是如此。有些庭审中，根本就没有明确的陈述和辩论阶段，或是没有辩论的阶段。而有些案件没有庭审完，只要当事人双方同意，就可以进行调解。然而，我国仲裁立法却忽视了这种差异，在强调仲裁现代化时片面强调了仲裁的制度化。而制度化，也就意味着必须重视诉讼的技巧。[8]这就导致“仲裁法对仲裁程序的设计带有较强的诉讼化色彩，主要表现为对仲裁程序如何进行作了严格且繁琐的规定，特别是在开庭审理部分。例如规定仲裁证据应当在开庭时出示并且由当事人当庭质证等几乎是民事诉讼法的翻版，这在很大程度上影响了程序固有的简便、灵活、快速高效和成本低廉等特点的发挥”。
此外，我国仲裁法中有关代理、回避、举证、调解、缺席裁决等，均与民事诉讼法的有关规定相同或相似。诉讼化色彩浓厚的仲裁立法，导致了仲裁司法监督中的诉讼**主义。
3。“法定程序”的泛化及仲裁程序的模糊化。
一向对商事仲裁实行严格控制的英国法院，通过1996年仲裁法，也改变了以往过度干预仲裁的态度。英国1996年仲裁法是英国仲裁立法史上最为激进的立法，它涵盖了几乎所有的仲裁法原则。该法第33条规定了**准则。[11]该**准则是强制性的，不能通过当事人的协议豁免或减轻。[12]英国仲裁法还明确规定了9种违反程序的行为，在法定范围之外的其他行为，不能成为当事人提出异议的理由，从而避免任意扩大危及仲裁制度的基础。
此外，英国1996年仲裁法亦对关于仲裁程序如何进行的问题作出了明确规定。其第24条第1款规定，“仲裁员行为不符合要求”时，当事人可以申请撤销仲裁员。所谓“行为不符合要求”，是指仲裁庭拒绝或不能合理地推进仲裁程序。DAC[14]在1996年报告中对此解释道，“该规定不是允许法院把自己认为仲裁程序应当如何进行的观点强加在仲裁庭身上。因此，除非违反了法律所规定的仲裁员义务，即使法院认为程序的选择有误或不当之处，仲裁员在特定案件中所选择的任何仲裁程序均不得成为撤销仲裁员的理由。简而言之，我们希望，这些理由只限于极少数案件，只限于那些仲裁员的程序行为不能实现仲裁目的，反而使仲裁目的受到损害的案件。”
反观我国的有关规定，由于对“法定程序”规定的泛化和对仲裁程序理解的模糊化，从而加大了仲裁诉讼化趋势。我国仲裁法第58条规定，“仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的”，当事人可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决；第63条规定，“被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第217条第2款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行”。[16]但何谓法定程序？法律没有作出进一步规定。因此，当遇有仲裁法语焉不详的情形出现时，“法定程序”就成为司法监督的杀手锏，[17]而法院往往“自由裁量”将“法定程序”或仲裁程序理解为诉讼程序。
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