保证合同诉讼的程序原理3

综上，先诉抗辩权的存在和行使，不仅不能对抗债权人的起诉，也不能对抗保证债权的成立。但整体上，这种起诉路径的纠纷解决效能仍然较低。在司法资源有限的大背景下，还是应当从公益和效率的角度认可对其进行调整限制的合理性与必要性。因此，对单独起诉一般保证人的限制，并非是先诉抗辩权（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com以及www.13304590183.com ）

存在及行使的当然效果，而是我国民事诉讼在权利保障与纠纷解决的目的冲突中偏重纠纷解决之政策立场的产物。

三、审理：共同诉讼的性质与其他身份的介入

（一）一并起诉之进行规则

一并起诉债务人和保证人之后，诉讼应当按怎样的规则进行？这一问题指向了共同诉讼的性质。我国《民事诉讼法》第52条以诉讼标的是“共同”还是“同一种类”为标准将共同诉讼区分为了必要共同诉讼和普通共同诉讼，学理则借鉴比较法经验又进一步将必要共同诉讼区分为了固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼。但是这些分类仍然比较粗疏，以此去框识复杂的社会纠纷形态难免会出现不适。

例如，保证合同纠纷的共同诉讼方式就难以在其中找到准确的定位。保证合同纠纷一并起诉的性质，首先可以排除的是固有必要共同诉讼，因为固有必要共同诉讼只能一并起诉应诉，而保证合同纠纷在一并起诉之外还存在着单独起诉的解决路径。所以，一并起诉的性质只能在类似必要共同诉讼与普通共同（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com以及www.13304590183.com ）

诉讼之间权衡取舍。类似必要共同诉讼，并不严格要求一并起诉应诉，但一旦选择共同诉讼方式则诉讼标的合一、诉讼也将按照必要共同诉讼的规则进行（合并审理、合一裁判）。普通共同诉讼，各共同诉讼人相对独立，诉讼只是合并审理、但分别裁判。

我国当下的多数意见认为保证合同纠纷的一并起诉应为类似必要共同诉讼。[10]但是，这一定性可能面临如下解释问题：（1）如为类似必要共同诉讼，则一并起诉之后诉讼标的合一。但在司法实务中，基于诉讼灵活的考量，又普遍存在允许部分撤诉的现象。[11]不允许部分撤诉的话，则诉讼的灵活性会受到限制，在部分被告下落不明需要公告送达而其他被告又明显有偿债能力时将不利于债权人救济的效率。允许部分撤诉，则表明已经“同一”的诉讼标的仍能被任意分割处分，诉讼标的在一个具体的诉讼程序中仍无稳定的概念范围，在解释上恐怕也难言妥当。此外，诉讼标的的“同一”还意味着债务人可能获得针对保证合同事实认定的争议权（尤其是上诉权），这更不合常理。（2）保证债权与主债权权利差异明显，成立基础不同，如果有统一判断的必要，那么也只是针对主合同相关的共通事实。何况，立法已明确规定“债务人放弃抗辩的，保证人仍有权行使其抗辩”（《担保法》第20条），这说明即使对于主合同事实也并无**的统一判断必要。与我国不同，德、日以及我国台湾地区以普通共同诉讼说为通说。[12]普通共同诉讼，各共同诉讼人相对独立，由此存在矛盾判断的可能，但借助合并（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com以及www.13304590183.com ）

审理、程序保障的强化（在主合同事实辩论时通知保证人和债务人同时到庭）以及“同一事实、同一心证”的法官心证经验法则仍能大致实现矛盾裁判的防止及“对共通事实做统一判断”的主观追求。但是，普通共同诉讼的定性同时意味着应分别裁判，这与我国当前合一裁判的习惯不一致；也意味着法院可能在诉讼的分与合上取得一定的主动权，这与我国当前“一并起诉……应当将保证人和被保证人（债务人）列为共同被告”规范内容冲突。这些现象表明我国保证合同纠纷的一并起诉既非典型的类似必要共同诉讼，也非典型的普通共同诉讼，其比普通共同诉讼更严格、而比类似必要共同诉讼更灵活，民间借贷领域的“可以追加”规定更是为其涂上了一层职权色彩。本文认为，一并起诉原则上应当作为普通共同诉讼理解、按照普通共同诉讼的规则进行审理和裁判，以此保障诉讼的灵活性；特殊之处在于立法和司法解释以特别规范的形式对该普通共同诉讼的分与合进行了部分限制或改造

（限制一并起诉时法院及（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com以及www.13304590183.com ）

对方当事人对“分”的主动权；赋予法院在单独起诉一般保证人时“应当追加

/通知”、民间借贷领域单独起诉连带保证人时“可以追加”的“合”的主动权），体现了对实现纠纷统一解决甚*一次解决的期待。