保证合同诉讼的程序原理2

《民诉法解释》第66条源自1992年**人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第53条。1995年《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第19条调整了一般保证和连带保证的关系。《民诉法解释》第66条以这一变化为基础，更新了《民诉意见》的表述。在起诉方式上，前后两则规定均允许债权人单独起诉债务人、一并起诉债务人和保证人，但都限制债权人单独起诉一般保证人。

2000年**人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第126条明确规定债权人有权单独起诉连带保证人。不过，2015年**人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com以及www.13304590183.com ）

问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第4条第1款在保证现象高发的民间借贷领域又对单独起诉连带保证人有所限制——“法院可以追加借款人（债务人）为共同被告”。

由此可知，现行规范对单独起诉保证人是比较谨慎的——不仅是一般保证人，还包括特定情形下的连带保证人。

（一）一并起诉与单独起诉

保证合同纠纷的一并起诉与单独起诉各有利弊。一并起诉的好处在于可以对主合同事实这一共通事实形成统一判断，避免发生矛盾裁判，某种程度上还可免去债权人再行诉讼的潜在负累，有利于节约司法资源、提高纠纷解决效率。特别是在我国，在“实事求是”理念和“查明事实、分清是非”（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com以及www.13304590183.com ）

（《民事诉讼法》第2条）的诉讼任务要求下，判断的不统一极易诱生执行异议、审判监督、第三人撤销之诉等后续难题。

但是，主债务和保证债务毕竟性质不同，若强制一并解决不仅违背实体原理，还可能使诉讼救济丧失灵活性、不当地限制当事人的权利行使。因此，在“合”之外尚有承认“分”的必要。

单独起诉之“分”可以保障诉讼的灵活性，但前诉与后诉却需要重复审理和认定共通事实，由此可能出现判断上的不统一，如何看待这一现象或者说如何克服这一弊端又会成为难题。就“分”而言，单独起诉债务人通常并无异议，[2]《民诉法解释》规定也对此进行了确认。不过，更为常见的情形是保证人比债务人拥有更强的偿债能力，而债权人有时也倾向于越过债务人，直接向保证人主张权利。当前的规范恰恰在这里作出了限制。

（二）单独起诉保证人的限制

多数国家以一般保证为保（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com以及www.13304590183.com ）

证的基本类型或推定类型，我国早期也是如此，但之后的《担保法》进行了颠覆，[3]实体上强化了对债权人利益的保护。

对于单独起诉连带保证人，《民诉法解释》规定未予涉及，《担保法》第18条、《担保法司法解释》第126条的态度是肯定，而《民间借贷司法解释》第4条却在民间借贷领域进行了限制——法院“可以”追加债务人为共同被告。[4]如果从私权保护的角度看，这一限制的合理性实际是有疑问的。连带保证人对外与债务人一起向债权人承担连带责任。按照连带法理，债权人有权请求部分连带债务人承担责任，因此从理论上讲债权人有权单独起诉连带保证人。[5]“可以追加”的规定，反倒可能带来理解上的混乱。追加主体的目的或功能，可能有查明案件事实、防止矛盾裁判、（给付之诉）直接判决承担责任等不同层次。若为判决承担责任而职权追加，有违反处分原则的嫌疑；若为防止矛盾判决、查明案件事实，则借助现有的第三人、证人制度以及判决解释通常也可实现，没有职权追加共同被告的必要。《民间借贷司法解释》之“可以追加”固然可以附带地实现后者，但主要目的仍应理解为指向前者，它希望将基于同一事实的多个法律关系纠纷放置在同一个程序中一齐解决，实际是以共同诉讼的方式强化了诉讼一次性解决纠纷的功能，体现了我（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com以及www.13304590183.com ）

国在权利保护与纠纷解决目的冲突上偏重于纠纷解决的独特政策立场。不过，本文认为这一规定暂不宜扩张*其他纠纷类型领域；即使是在民间借贷领域，职权追加之前也有必要向债权人进行释明，积极寻求债权人的起诉追加，债权人不同意追加而又确有必要追加时才可依职权进行追加，以体现对民事诉讼当事人权利行使的尊重。

对于单独起诉一般保证人，《民诉法解释》第66条规定法院“应当”通知债务人为共同被告参加诉讼，实质上否定了单独起诉一般保证人的可行性。当下比较权威的司法解释解说书从先诉抗辩权的角度对此规定进行了论证：“原告只起诉一般保证人的，由于一般保证人享有先诉抗辩权，法院应通知被保证人作为共同被告参加诉讼，已经参加诉讼的被告也可以申请追加被保证人参加诉讼，如果原告不同意追加主债务人，根据先诉抗辩权原理，人民法院应当驳回原告对于一般保证人的起诉；[6]如果原告不同意追加被保证人且明确放弃对被保证人诉讼请求的，法院应驳回原告诉讼请求。”[7]这里对先诉抗辩权的理解可能存在一定偏差。

首先，先诉抗辩权的行使效果是“拒绝承担保证责任”（《担保法》第17条第2款），其性质并非消极的起诉条件，所要对抗的也并非是债权人的起诉。[8]若以之为起诉条件，则先诉抗辩权存否不明时立案将面临沉重的审查负担，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com以及www.13304590183.com ）

不仅不现实，也违背立案登记制的要求。况且，《民诉法解释》认可的一并起诉本身即是同时起诉，并无先后之别，因此先诉之“诉”并非指代起诉。

其次，先诉抗辩权所要对抗的也不是诉讼进行。审判确定权利，执行实现权利。“拒绝承担保证责任”明显是对保证债权的实现进行的限制（从即时实现到附条件实现），并不影响保证债权的成立。

因此，即使保证人在诉讼中援引先诉抗辩权，法院也应参酌《担保法司法解释》第125条之规定作附条件判决而非驳回原告诉讼请求。

**，先诉抗辩权毕竟是抗辩权，抗辩权发挥作用有赖于当事人的援引行使，这是一个显而易见的常识。上述解释明显是从职权角度将先诉抗辩权的行使视为了必然，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com以及www.13304590183.com ）

[9]而现实情形却可能未必如此。所以，单独起诉一般保证人仍然具有一定的实际意义