原审被告人余某某犯贪污、虚开增值税专用发票罪，原审被告人邹某某犯贪污罪案

原审公诉机关常德市鼎城区人民检察院。

原审被告人余某某，男，常德市鼎城区人，原系鼎城区石门桥镇党委副书记兼常德市第二棉纺织厂厂长。因涉嫌犯贪污、虚开增值税专用发票罪于1999年5月4日由鼎城区人民检察院决定取保候审，同年6月23日被依法逮捕，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）同年8月25日由本院决定取保候审，2000年9月28日由本院决定监视居住。2001年4月19日本院以贪污罪判处其有期徒刑二年，缓刑二年。

辩护人吴礼明，男，湖南先锋律师事务所律师。资格证书证号湘司律证字4117号。

原审被告人邹某某，男，常德市鼎城区人，系常德市第二棉纺织厂财务科长。因涉嫌犯贪污罪于1999年7月2日由鼎城区人民检察院决定取保候审，2001年4月19日本院以犯贪污罪判处其有期徒刑一年，缓刑一年。

常德市鼎城区人民检察院指控原审被告人余某某犯贪污、虚开增值税专用发票罪，原审被告人邹某某犯贪污罪，于2000年8月2日向本院提起公诉，本院于2001年4月19日作出（2000）常鼎刑初字第238号刑事判决，该判决发生法律效力后，原审被告人余某某不服，向湖南省常德市中级人民法院提出申诉，湖南省常德市中级人民法院于2009年11月2日作出（2009）常刑申字第6号刑事决定，以原判认定事实错误、定性不准，适用法律和判决结果均错误为由，指令本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行由审判员旷能力担任审判长，与审判员龚旭、周正德组成合议庭，书记员胡晓慧担任庭审记录，于2009年12月15日公开开庭审理了本案，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）常德市鼎城区人民检察院指派检察员李鸿出庭履行职务，原审被告人余某某及其辩护人吴礼明、原审被告人邹某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审认定：被告人余某某于1986年以来，在担任康家吉乡和石门桥镇党委副书记期间，兼任常德市第二棉纺织厂厂长。被告人邹某某于1991年以来，担任常德市第二棉纺织厂财务科长。1994年2月与1995年1月，被告人余某某与康家吉乡政府签订了两份承包合同书，1994年承包合同书规定：康家吉乡政府为甲方，余某某为乙方；由乙方承包甲方的棉纺厂（含下属企业）；承包期从1994年2月1日起*1995年1月31日止，乙方全年完成企业总产值3000万元，实现利税100万元；利税超过100万元以外的部分，由承包者自主安排，除折旧和设备贷款利息外，出现的亏损由乙方负责，出现了经营性亏损后由乙方负责赔偿，被告人余某某在两年承包期间，与被告人邹某某等人采取虚列、冒领、虚报等方式占用其生产、流动资金，其中余某某占用133 654.2元，邹某某占用15 000元。被告人余某某在两年承包期满后，双方未进行结算，1999年7月，鼎城区人民检察院委托常德市鼎城区审计师事务所审计，结论为：1994年实现利润470 136.74元，1995年实现利润3 424 987.31元。本案审理中，本院依据被告人余某某所提出的重新鉴定的申请，委托常德市中级人民法院进行了司法技术鉴定，结论为：（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）两年共完成利税2 263 175.09元，已完成了利税承包指标。常德市鼎城区人民检察院撤回起诉后，委托湖南省人民检察院进行了再次鉴定，结论为：1994年实现利税1 339 337.56元。1995年发生亏损1 856 497.01元。该院依据该鉴定再次向本院提起公诉。审理中，被告人余某某对该份鉴定作出的结论仍然不服，本院依据被告人余某某所提出的重新鉴定的申请，委托湖南省**人民法院进行司法会计鉴定，结论为：1994年*1995年常德市第二棉纺织厂所有者权益3 812 815.87元。

另查明，1996年8月，常德市第二棉纺织厂实行承包，环流纺和汽流纺车间发包给他人，但电费由厂里的电工邱某某（另案处理）统一收缴上交电业部门，余某某便和电工邱某某、财务科长邹某某商量，在收电费时多收一点，以便于招待等其他开支，从1996年8月以来，邱某某所收的电费除上交电业部门外，多余430 197元未交总厂入帐，且只有余某某、邹某某、邱某某三人知道此事。1996年底*1998年初，被告人余某某、邹某某和邱某某先后两次从多收的电费中共同私分了5万元，被告人邹某某及电工邱某某各分得赃款15 000元。案发后被告人余某某、邹某某退清了所得赃款；被告人邹某某被检察机关传讯后如实供述了司法机关还未掌握的犯罪事实。

再查明，常德市第二棉纺织厂的下属企业于1996年8月实行租赁承包，被告人余某某之妻谌某某与毛某某合伙承包了该厂的环流车间（于1997年4月经鼎城区工商局登记，注册为鼎城荣利纺织厂），常德市第二棉纺织厂为甲方，毛某某为乙方签订了租赁承包合同，合同规定：承包期三年，乙方向甲方上交承包款288万元（含税金）。合伙人毛某某与谌某某双方约定，由毛负责生产，谌负责销售，1997年2月，谌某某经人介绍将荣利纺织厂生产的部分棉纱销售给株洲市宝丽毛巾厂，后因棉纱存在质量问题，株洲市宝丽毛巾厂不再接收荣利纺织厂生产的棉纱。1997年6月，谌某某经株洲市宝丽毛巾厂厂长谢湘甘的介绍，认识了株洲县毛巾厂厂长凌某某，经口头协商，谌某某将棉纱委托株洲县毛巾厂加成坯巾后，再将坯巾销售给株洲市宝丽毛巾厂。1997年7月1日，谌某某代表荣利纺织厂以常德市第二棉纺织厂的名义与凌某某签订了委托加工协议，常德市第二棉纺织厂为甲方，凌某某为乙方，协议约定（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）：甲方委托乙方生产坯巾……，甲方给付乙方加工费。双方依据该协议，截止1999年3月，荣利纺织厂委托株洲县毛巾厂将200吨棉纱加工成坯巾后，销售给株洲市宝丽毛巾厂，被告人余某某安排本厂财务人员对株洲市宝丽毛巾厂开增值税专用发票72张，共计价税金额7 226 230.70元。

证明上述事实的证据有：1、区委文件及区委组织部档案抄录件，证实被告人余某某身份的事实；2、承包合同书，证实被告人余某某在1994、1995年承包常德市第二棉纺织厂的事实；3、证人朱某某、*某某、高某某、张某某、*某某、熊某某等证人的证言及有关书证，证实了两被告人在余某某承包期间采取虚报冒领方式占用有关资金时间、金额及经过的事实；4、审计报告、司法技术鉴定书、技术鉴定书、司法会计鉴定书，证实了鉴定的经过及被告人余某某两年承包期间完成利税指标的事实；5、证人高某某、毛某某的证言，均证实了1996年8月在承包期间的电费由总厂电工统一收取的事实；6、同案人邱某某及两被告人的供述，证实从收取的电费中两次私分的事实；7、有关书证证实了收取电费的时间、数额及去向的事实；8、租赁承担合同，证实了谌某某、毛某某1996年8月承包第二棉纺织厂环流纺车间的事实；9、证人凌某某、曾某某、*某某的证言，凌证实1997年依据与常德市第二棉纺织厂签订的委托加工协议，为其将棉纺加工成坯巾的事实，曾证实受谌委托为其办理棉纱、坯巾登记及其他事宜的事实，*证实开增值税专用发票时间、金额的事实；10、增值税专用发票存根联及统计表，证实常德市第二棉纺织厂在1997年*1999年3月对株洲市宝丽毛巾厂开增值税专用发票的张数及价税金额的事实；11、营业执照，证实鼎城营利纺织厂于1997年4月经鼎城区工商局注册的事实；12、证人鄢某某、胡某的证言，证实常德市第二棉纺织厂的下属企业一直是由总厂统一纳税的事实。

原审认为，被告人余某某身为国家机关委派到非国有企业从事公务的人员，与被告人邹某某等人利用职务之便，以发奖金为名私分公款，其行为已构成贪污罪，故公诉机关指控两被告人犯贪污罪的罪名成立，但其认为贪污的数额，被告人余某某应为20 000元。被告人邹某某应为15 000元，被告人余某某及其辩护人提出的被告人余某某在1994年、1995年承包期间，已完成合同规定的利税指标，其占用的剩余利润不能以贪污论处，被告人余某某不构成虚开增值税专用发票罪的辩解辩护意见，理由正当，本院予以采纳。公诉机关对被告人邹某某有立功表现的认定，经查与事实不符，本院不予确认。但被告人邹某某在检察机关传讯后能主动交待司法机关尚未掌握的犯罪事实，可以认定为自首，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）且认罪态度好，并退清全部赃款，可依法予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款（三）项、第九十三条、第七十二条、第七十三条，对被告人邹某某还适用《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，分别判决被告人余某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；被告人邹某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。

再审常德市鼎城区人民检察院指控，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审被告人余某某、邹某某以常德市第二棉纺厂的名义收取电费不入帐，而进行私分，定性为贪污罪是正确的，应依法维持原判决。

原审被告人余某某辩称：1、原审判决认定申诉人涉嫌贪污罪的证据不确定、不充分，导致认定的事实错误，1993年*1999年申诉人承包常德市第二棉纺厂期间，将环流纺厂发包给毛某某、谌某某、汽流纺厂发包给高某、东风帆布厂发包给高某某经营，发包约定在收取承包费外，另按每度0.65元预收电费，除交给电力部门的电费外，剩余电费可作总厂电器、电路维修及管理费使用，1996年9月*1999年收取三个分厂的电费，除向电力部门交付的外，余430 197元，承包期终止后，总厂除收了50000元管理费外，剩余的380 197元退给了三个分厂，因此，申诉人向承包人预收的电费不属于公款范畴，如果按原审判决认定，申诉人与邹某某等以发放奖金的名义共同私分预交的电费50 000元，也只是对申诉人保管他人个人财产的侵犯，属于民法上的不当得利，不构成刑法规定的犯贪污罪的行为特征。2、原审判决适用法律不当，判决错误，本案应适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条（三）项之规定，作出证据不足，指控的贪污罪不能成立的无罪判决。

辩护人辩护称：1、1996年9月1日，常德市第二棉纺厂将下属三个分厂以大包干的方式发包给个人，盈亏由三个分厂的承包人自负，期限为三年，石门桥镇企管站与第二棉纺织厂签订了一份《常德市第二棉纺厂工作责任书》工作责任期限与三个分厂的承包期限相同，该工作责任书规定，年度管理费包干开支12万元，三年合计36万元，如四名行管人员超过了每年12万元的包干开支额度，显然就由四名行管人员个人承担，剩余部分应归由四名行管人员所有，在二年岗位责任期内，余某某等四名管理人员含50 000电费奖励为162 501.90元，未达到包干开支的240 000元，余某某在这二年责任期内所领取的20 000元奖金，是按《常德市第二棉纺厂工作责任书》规定应得的收益，没有利用非法手段占有公共期间，不构成贪污。2、多余的电费属于应返还给荣利纺织厂承包人谌某某、毛某某，余某某领取其中20 000元亦不违法，不属贪污。3、余某某个人没有实得这20 000元。2006年11月左右，区纪委对常德市第二棉纺厂的骨干成员进行审查时，1996年11月20日，区纪委要余某某暂交40 000元钱，后区纪委没有给余某某任何党纪处分，并退还了20 000元，区纪委实收20 000元。综上所述，余某某在1996年底和1998年初从多余的电费中所领取的20 000元奖金，无论将剩余的电费作为常德市第二棉纺厂保管的公款还是作为应返还给荣利厂承包人的款项，均属于余某某应得部分，并不违法，更谈不上构成贪污罪，应撤销原判决，宣告余某某无罪。

原审被告人余某某在再审期间递交了下列证据：1、常德市第二棉纺厂行管人员工资补助开支帐目，办公费开支帐目，差游费开支帐目，常德市第二棉纺厂工作责任书一份。拟证明其两年开支为162 501.90元(含发奖金50 000元),未超过其两年可以开支的金额240 000元范围；2、暂收条一张。拟证明未分得电费款20 000元；3、（2007）湘高法民再终字第26号民事判决书一份。拟证明剩余电费已退还三个分厂；4、证人黄民建的证言一份，拟证明常德市第二棉纺厂的管理费均由总厂向三个分厂收取，在有时无钱开支的情况下，有时就从预收的电费里垫付，这种做法余某某向镇政府企业办汇报过，镇企业办也同意，只要不超过年度包干经费即可。

原审被告人邹某某辩称：被告人是常德市第二棉纺厂管理人员之一，由于在承包期内，对行管人员工资定得少，就从节约的电费中作奖金发放，不是贪污行为。应撤销原判，宣告被告人邹某某无罪。

经再审查明：原审查明1994年*1999年开增值税专用发票的事实与证据，经再审查明属实，再审予以确认。原审被告人余某某于1986年以来，任康家吉乡和石门桥镇党委副书记期间，兼任常德市第二棉纺厂厂长。原审被告人邹某某于1991年以来，担任常德市第二棉纺织厂财务科长，1996年8月，常德市第二棉纺织厂实行再次承包，该厂的环流纺和汽流纺车间发包给他人，但电费由厂里的电工邱某某（另案处理）统一收缴上交电业部门，余某某便和电工邱某某，原审被告人邹某某商量，在收电费时多收一点，以便用于招待，电器损坏等开支，从1996年8月以来，邱某某所收的电费除上交电业部门外，多余430 197元未交总厂入帐，1996年底*1998年初，原审被告人余某某、邹某某和邱某某先后两次从多收的电费中共同以发奖金名义分了50 000元，原审被告人余某某分得20 000元，原审被告人邹某某及电工邱某某各分得15 000元，剩余电费380   197元均已退还给他人。

再审另查明，1996年9月1日，原审被告人余某某以常德市第二棉纺厂法定代表人身份与石门桥镇企业管理站签订了《常德市第二棉纺厂工作责任书》，该工作责任书约定责任期限自1996年9月1日起*1999年8月31日止，年度管理费包干开支12万元，三年合计36万元（包括工资、奖金、办公费、旅差费等），为分厂办事由分厂开支。按时交付交清国家、集体上缴费用共七项总计523.56万元。原审被告人余某某完成了三年的上缴任务，年度管理费包干开支（包括所发奖金5万元）两年为162 501.90元,未突破包干经费24万元。

证明上述事实的证据1，原审被告人余某某、邹某某的陈述；2、邱某某的调查笔录；3、常德市第二棉纺织厂工作责任书；4、证人黄民建的调查笔录一份；5、1996年9月*1999年8月31日的各项开支表。

再审本院认为，原审被告人余某某虽然具有国家工作人员的身份，但其作为常德市第二棉纺厂的法定代表人与常德市鼎城区石门桥镇政府企业办签订《常德市第二棉纺厂工作责任书》，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）其主要内容就是继续对常德市第二棉纺厂所属三个分厂进行目标管理，具备部分承包性质，应视为企业工作人员。原审被告人余某某与原审被告人邹某某等人利用职务之便，以发放奖金为名私分预收的电费，属于《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款规定的“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的范畴。其代替电力部门预收的他人电费应属于公共财产的范畴，其行为已构成职务侵占罪，故公诉机关指控两原审被告人犯贪污罪的罪名不成立，应予纠正。其认定侵占的数额，原审被告人余某某为20 000元，原审被告人邹某某应为15 000元，1995年承包期间已完成合同规定的利税指标，其占用的剩余利润不能以贪污论处，原审被告人余某某不构成虚开增值税专用发票罪的辩护意见，其理由正当，原审已经确认，再审期间，原审公诉机关和原审被告人余某某均对其事实无异议，再审予以确认，公诉机关对原审被告人邹某某有立功表现的认定，再审查明与事实不符，再审不予确认。原审被告人邹某某在检察机关传讯后能主动交待司法机关尚未掌握的犯罪事实，可以认定为自首，且认罪态度好，并退清全部赃款，依法予以从轻处罚。两被告人事发后能积极退赃，认罪态度较好，情节轻微，依法可免予刑事处罚。故对原审被告人余某某申诉无罪的理由本院不予支持。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百七十一条第一款、第三十七条，对原审被告人邹某某还适用《中华人民共和国刑法》第六十七之规定，判决如下：

一、撤销本院（2000）常鼎刑初字第238号刑事判决；

二、原审被告人余某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；

三、原审被告人邹某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

审  判  长   旷  能  力

审  判  员   周  正  德

审  判  员   龚      旭

二O一一年九月二十九日

书  记  员   胡  晓  慧