从犯罪行为的致害盖然性出发区分罪过（二）

从犯罪行为的致害盖然性出发区分罪过（二）

2从认识因素着手区分罪过更具有司法实践意义

罪过包含认识和意志两项因素：在犯罪故意中，认识因素是“明知”，意志因素是“希望或放任”；在过于自信的过失中，认识因素是“预见”，意志因素是“轻信能够避免”；疏忽大意的过失则因“未能预见”而根本不存在认知。传统的故意理论认为意志因素是认定罪过的决定性因素，故意还是过失，关键是看行为人是否希望、放任还是排斥危害结果的发生。但笔者主张，司法实践中区分故意与过失应以认识因素为首要标准：

首先，认识的有无决定着意志的有无，进而决定罪过的成立。犯罪行为人正是先通过认识，然后产生犯罪意图，并最终将意图外化为犯罪行为，故从认识因素着手区分罪过符合一般心理规律。

其次，认识的内容不同决定了具体罪名的不同。理论上，如果行为人认识到自己的行为是杀人，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）则构成故意杀人罪；反之，如果仅认识到伤害，则构成故意伤害罪。

再次，意志因素的区分在司法实践中难以把握。认识因素是理性因素，意志因素是情绪因素。如果将意志因素作为界定罪过标准，容易造成对被告人口供的依赖，进而落入罪过推导主观主义的陷阱。

3行为人对犯罪行为致害盖然性的认识决定故意与过失.

事实上，关于故意与过失、间接故意与自信过失之区分，在德日刑法理论中早有立足意志因素的“容认说”与立足认识因素的“盖然性说”之争。所谓盖然性，即较大的可能性，那么，裁判者应当如何通过致害盖然性分析区分罪过呢？

首先，当行为人认识到危害结果的发生具有盖然性还实施该行为，就表明行为人容认或放任危害结果的发生；反之，若只是认识到危害结果发生的可能性较小，则表明行为人轻信可以避免危害结果的发生。这样便将对罪过的证明，从深藏于内心的意志层面前移*相对浅表的认识层面。

其次，如果认定行为人系正常的理性人，那么他对危害结果发生可能性的判断，应当与其他理性人的判断相一致。这样，裁判者便可以通过对案件中行为致害可能性大小的判断——认识因素凭借客观情状得以发现，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）这显然比穷究推断被告人对犯罪结果到底持“追求、放任还是不希望”的犯罪意志更具有实践可操作性。

再次，在构成犯罪故意的“明知”中，危害结果的发生具有“现实可能性”，即无需其他假定条件出现，危害结果将完全由行为人实施的行为本身之物理性质所当然导致。而在构成犯罪过失的“预见”中，危害结果的发生具有“假定可能性”，即受到一系列先决条件的影响，危害结果的发生具有不确定性，行为人或是疏忽大意未能认识，或是自认为先决条件同时出现的概率很低，可以凭借个人能力或其它因素加以避免。此外，若危害结果发生的可能性小到常人、常理难以认识的程度，则属于刑法意义上的意外。

4本案犯罪行为实施时客观因素与犯罪结果间存在高度盖然性

本案中存在如下犯罪时的客观因素值得考量，首先是犯罪工具：被告人事先准备的作案工具折叠尖刀一把，全长19.5厘米，其中刃长7厘米，刃宽2厘米，刀背呈锯齿状。其次是犯罪过程：当日被告人与其纠集的三名同学趁午间休息时间，对正在教室内吃饭的被害人突然实施殴打，被害人则双手抱头完全处于被动挨打状态。再次是行凶方式：被告人用折叠尖刀，冲被害人的胸腹部连续刺戳四刀，其中胸部三刀，腹部一刀。**是死亡原因：尸检结论显示，被害人系生前被他人用锐器戳刺胸部造成心脏破裂致失血性休克死亡。

综上，本案系被告人在被害人丧失反抗能力的情况下，仍持具有高度危险性的折叠尖刀，以突然袭击方式，对要害部位连续刺戳四刀直接致其死亡。该犯罪行为与犯罪结果之间显然具有高度的因果关联性，既无需其他有利因素的介入，也无需特别排除不利因素，被害人死亡将是犯罪行为的物理性质所当然导致的结果，具有现实可能性。而这一“现实可能性”也是正常理性人所应当认知到的，不存在“过于自信”的犹豫空间，更没有“疏忽大意”的余地。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）由此，司法上可认定被告人罪过的认知因素为“明知”：一是对危害结果的明知，即自己的行为将给被害人造成身体伤害；二是对危害程度的明知，即此种伤害将导致被害人死亡。据此，被告人实施犯罪行为时客观因素的高度致害盖然性决定其具有杀人的主观故意。

（作者单位：上海市浦东新区人民法院）

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