从传统民法及现实实践方面而言，保证人与债务人之间的承诺与关系，可谓是保证人最终同债权人签订保证合同的“因”。保证人正是为了替主债务人代负履行责任，而同债权人签订合同，因而与主债务之间也常常存在有一定的法律关系。履行债务本应是主债务人的义务，主债务人不履行的，应负债务不履行的责任，此乃债务人之义务。但是，当担保人与债权人签立担保协议，由担保人代负履行责任，实际上是等于处理债务人的事务。^担保人之所以，愿意替债务人履行原本不属于自己的义务，通常基于三则原因，一则是受债务人之委托、二则是出于自愿，也即是法律上所说的无因管理、三则是出于（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com以及www.13304590183.com ）赠与的意愿，不管基于何种理由，担保人都由此与债务人之间产生了一定的法律关系，而二者间的权利与义务也就一并凭此发生了。而担保人与债务人的这种关系，系独立于保证协议之外的其他法律关系，纵使保证协议有无效或撤销事由，对保证人与主债务人的这种基础关系也无影响。②当担保人进行偿付之后，即有权利向债务人再行追索或以其他方式再行维权。一、保证人的求偿权保证人的求偿权，指担保人在履行保证义务后，向主债务人主张偿还其所偿之债的权利。罗马法中.，对保证人的追偿即有了先关的规定。因保证原因的而不同，保证人采取的追偿方式亦不相同，当保证人是受委托而提供保证的，保证人应对主债务人提起“受任人诉”；如果一般保证人提供保证不为债务人所知，保证人应需按照“无因管理”处理；如果保证系违反主债务人的意思所为时，保证人不享有追偿权。③日本民法和台湾地区的民法学者将保证人的求偿权以是否因为委托而发生分为两种：“因委托而进行担保的担保人，其求偿权应凭委任之规范而认定：据无因管理而担保之担保人，其求偿权应凭无因管理之规范加以认定”。④我国担保人的求偿权，并未凭保证人与债务人间，是否有委托关系加以区分，《担保法》第31条规定，担保人之担保责任履行完毕，便可向债务人进行追索。也即是在我国，保证人的追偿权直接来源于法律，无论担保人与债务人对二者间的权利义务有没有过约定，在其承担担保义务后，一般担保人都可对主债务人主张追偿。 14 第三章一般保证人的求偿权及代位权 (一）求偿权的行使条件关于求偿权的行使目前学（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com以及www.13304590183.com ）界尚有争论，有学者认为，追偿权行使的前提条件只有一个，即是保证人已经承担了保证责任。?**人民法院民事审判第二庭庭务会议在2001年集中研究保证人追偿会议后，也认为一般担保人对债务人行使追偿权的前提，只需担保人实际进行了债务的清偿或赔偿的义务(特指无效担保）即可。②但更多学者则将一般担保人向债务人主张追讨权利的前提更具体的归纳为三点：担保人已履行过保证之债；因一般保证人的偿付行为，债务人得而全部或部分免除责任；保证人之清偿无过失。③本文，倾向于认同第二种观点。在我国，保证人履行责任包涵有两重含义，一则是保证人在合同有效时，依据保证合同履行保证责任，也即是代替债务人清偿承担债务；二是依据《担保法解释》第9条的规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。…债务人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人另行提起诉讼。” 也即是保证合同无效时，保证人在向主债务人承担缔约过失责任后，仍可向债务人主张追偿。盖因保证人所承担的责任本应当由债务人承担，但保证人的偿付，并不改变债务人是最终责任人的事实，仅仅使得债务人的偿还义务对象由主债权人变为了债务人。担保人因其允诺承担责任，责任与权利相比通常不成比例，保证人向（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com以及www.13304590183.com ）债务人追索，盖因债务人应是最终的义务承担者，固追偿是无偿的。④ 但本文认为仅有保证人已经偿付一条，并不足以支撑保证人针对债务人行使请求权。若想行使求偿权，保证人的清偿应当具有正当性，也即是无过失，同时保证人的偿付与债务人免除或部分免除债务具有因果关系。前文已经提及，保证人拥有主债务人抗辩权，可以之对债权人的清偿要求进行制衡。那么，当出现一般保证人怠于行使主债务人的抗辩权，而仍然就债权人进行偿付时，也理应不得再对主债务人行使求偿权。例如若一般担保人未积极行使主债务人抗辩权，并使得其承担的担保义务增多，超出了主债务人所应承担责任之限，对增加部分，保证人则对债务人丧失求偿权。同时,很多国家还通过立法，肯定了保证人在履行偿债义务后，尚负有向主债务人进行通告的义务，如若未进行通告，而主债务人又善意对债权人进行了清偿，则保证人丧失追偿权。《日本民法典》即在第443条规定：“连带债务人之一人，不将受债权人请求事通知其他债务人而进行清偿或以其他形式个人出捐，使 15 第三章一般保证人的求偿权及代位权 得共同免责时，如其他债务人有有效对抗债权人的事由，则可就其负担部分，以之对抗该债务人。”而第463条又规定：“[作为求偿要件的通知]第443条[作为求偿要件的连带债务人通知]的规定，准用于保证人”。?《法国民法典》在第2028 条规定：“已经清偿债务的保证人对主债务人有求偿权，不论其提供债务是否为债务人知悉，亦同。此种求偿权既对原本，也对（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com以及www.13304590183.com ）利息与费用发生；但是，保证人只对在其告知债务人受到清偿请求之事实后发生的费用有求偿权。” ?《意大利民法典》第1952条则规定：“保证人疏于将已进行的履行通知告知主债务人，而主债务人同样履行了该债务的，保证人对主债务人没有追偿权。保证人未通知主债务人而履行债务的，主债务人可以就已经支付的行为对抗保证人，而保证人可以抗辩主债权人。在上述两种情形下，保证人对债权人主张权利的诉权受保护。”③ 我国《担保法》中虽未对保证人的通知义务进行明确的规定，但就本文观点来看，认为保证人在履行责任时确有通知的义务，因仅增加此一项义务，即可节约债务人为偿付而支付的不必要之准备及重复偿付，节约了大量的交易成本与司法成本，符合经济实务的需求，亦是未来的立法方向。保证人的求偿权行使还有一项条件，要求债务人所负担之义务的消灭与一般保证人的偿付行为有因果关系，倘若消灭并非是因一般保证人进行偿付而致，则保证人显然不能也不应当，再对主债务人主张追偿之权利。例如在收到债务人已经清偿的通知之后，或明知债务人已对债务进行清偿后，保证人如果仍对债权人进行了偿付，则不能够再行对债务人追讨已偿付之利益。本文倾向于认为，如若此时保证人想要追讨已支付之利益，由于主债权已经由债务人之清偿行为而消灭，保证人再行清偿丧失了法律上的原因。且债权人显然知悉债务人之清偿及债权、债务之消灭，故而再（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com以及www.13304590183.com ）次收取保证人之清偿成立不当得利，保证人如需追讨，则显然应当就不当得利之基础，向债权人进行追索。
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