抵押担保若干问题研究8

十一、抵押物登记与抵押权登记《担保法》将登记作为不动产抵押设立的必要条件,符合民法公示与公信原则。但值得商榷的是,其第４１条规定:“当事人以本法第４２条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”该规定明确了登记的性质为抵押物登记,并将登记作为抵押合同的生效要件,这是极不科学的。因为:第一,在抵押制度中,登记作为抵押权的公示方法目的在于让第三人知悉抵押权的存在而非单纯知悉抵押物的存在,登记的内容应记载抵押物所负担的抵押权而非记载单纯的抵押物,因而登记的性质应为抵押权登记而非抵押物登记。《城市房地产管理法》第３５条规定:“房地产转让、抵押,当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”即从立法上证明了登（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）记的性质应为抵押权登记而非抵押登记。因此,“抵押物登记”这一称谓不准确。⑦第二,抵押合同是抵押人、抵押权人之间设定债权债务的合同,其成立与生效自当依照合同法的规则确定,合同的效力不应因是否办理的抵押登记而受影响。抵押合同是抵押权成立的前提,登记则为抵押权成立的要件,未经登记虽不产生物权变动,但在当事人之间仍能产生基于合同的债权债务关系。这是各国民法理论公认的基本原理之一。我国《担保法》的规定实质上曲解了物权变动公示的法律效力,将债权合同的成立生效要件与物权变动的生效要件混为一谈。第三,从抵押合同的签订到抵押登记之间总有一定的时间间隔,如果将登记作为抵押合同的生效要件就意味着只要不履行登记的义务,抵押合同就不能发生效力,这就赋予抵押人一种权利,使其可以在抵押登记前任意撕毁合同而抵押权人却不能追究其合同责任,有违民法的诚信原则。值得肯定的是,《担保法》以外的其他相关立法已有将物权变动与债权合同分开的规定。依《城市房地产管理法》第４０条和第６０条规定,房地产转让应当签订书面转让合同,并向房地产管理部门申请房屋变更登记,否则转让依法不生效力。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第２０条和第２５条之规定,土地使用权的转让除须有转让协议外,尚须依法进行登记,否则,不能生成物权变动的效力。上述立法均以登记作为物权变动的生效要件而非房屋买卖合同、土地使用权出让合同、土地使用权转让合同等的生效要件。十二、抵押期间制度的（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.13304590183.com、www.chenshan.lawer及www.陈山.com）建立我国法律法规中“抵押期间”概念的使用非常频繁。⑧但是,《担保法》并没有对“抵押期间”作出相关规定,此非属立法疏漏,而系立法者有意为之。因为有些专家提出“抵押权、质权属于物权,只要债权存在,抵押权、质权也应同时存在”。⑨笔者认为,为防止抵押权人不及时行使抵押权,使抵押物长期处于不确定状态,抵押合同可以约定抵押权人行使抵押权的期限。