公告送达的风险与防范

公告送达的风险与防范

关于下落不明的定义，《**人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第26条规定，“下落不明是指公民离开**居住地没有音讯的状况。”构成下落不明应具备两个因素：一是不知下落去向；二是通过联系没有音讯，并且持续了一定时间。该定义应随着客观社会的变化而不断创新。随着通讯工具的发达，也带来了司法实践中的难题，如受送达人电话畅通，就是拒绝领取诉讼文书等材料，根据上述法律规定，这种情况并不属于下落不明的范畴，但又无法通过正常程序向其送达文书，采用公告送达方式欠缺法律依据，因此对下落不明的含义应当作扩大解释，应当认定受送达人离开**居住地后无法查明经常居住地或者住所或者工作地的，都应视为下落不明，其中包括知道受送达人的手机号码而无法确定送达地址等情况。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com以及www.13304590183.com ）

由于地理环境、经济发展状况、基本政治制度等因素的影响，各国关于公告立法的前提条件的立法有所差异，让我们来看看其他国家有关公告送达的前提条件的立法规定。如美国民事诉讼法规定，“如果原告提出的起诉状要求经过原告律师努力调查后，还是不能确定被告的居住的地方，或者即使确定了，但因按照本条规定在交付送达的地区以外时，那么根据原告律师所提出的不能向被告交付送达的证明书，对被告的通知书可以再其财产所在地公开发行的报纸或如果没有上述报纸时在财产所在地的一般普及的报纸上不少于连续三周的期间，每周一、四对被告进行公告送达。”法国民事诉讼法规定，“如应当向其送达文书的人既无住所，又无居所，也无工作地址，执达员应制作笔录，详细说明为寻找文书的”。

（二）调查受送达人的主体

适用公告送达时，调查受送达人的主体，在国外，美国民事诉讼法认为应由原告律师进行调查受送达人的有关情况，而法国民事诉讼法则认为应由法院的执达员进行调查。二国差异如此之大，笔者认为是由于美国是属于英美法系的国家，在民事诉讼中，原、被告律师在法庭上相互对抗，提出证据，询问其代理方证据，盘问对方证人，法官主持双方当事人开庭，不主动调查，在法庭中为消极仲裁人的角色。而法国属于大陆法系的国家，采用纠问制的诉讼方式，对于诉讼的进行及证据的调查以法院为主，法官是积极裁判者。我国立法对调查受送达人的主体并没有明确规定，但我国的法律体系属于社会主义法系，并且我国受大陆法系的影响较深，结合我国法律和司法解释规定人民法院有权主动调取证据和查明事实等权利，因此，调查受送达人的有关情况由法官进行。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com以及www.13304590183.com ）

二、公告送达的现状及存在风险

送达是民事诉讼中一项基础性诉讼程序，影响着民事诉讼活动的进程和当事人的诉讼权益，公告送达存在着送而不达的风险。由于立法的不完善和抽象性，司法人员在实践中难以准确、合理的适用公告送达，造成公告送达乱、效果差的现状。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com以及www.13304590183.com ）

（一）实际使用率持续较高，难以实现实质价值和程序价值

根据相关资料显示，近年来我国基层法院在民商事审判中适用公告程序送达法律文书的案件成逐年上升的趋势，公告送达占总送达的比例不断加大，案件缺席审理、缺席判决的不断增多，公告送达案件多为普通程序。究其产生的主要原因有：离婚案件中当事人离家或下落不明、因债务人下落不明、恶意逃避法律、拒绝各种方式的送达或企业歇业、被吊销营业执照引发的债务公告案件等，导致公告送达数量增长较快。

程序并非是实现权利义务或实体法律关系内容的手段，程序也并不总是与实质内容固定在一起的。[1]价值是客体存在的作用及其对于一定主体需要的某种适合、接近或者一致。[2]公告送达的价值应当在于同时实现程序价值和实质价值，不但应当对法院正常的民事审理程序产生积极作用，也应当对原告和被告权益保护产生积极作用，最主要的是，要尽可能实现通知当事人参加到诉讼中来的作用。而实践中公告送达的作用并非如此。大多数情况下，被告并非是逃避诉讼，而是确实不知道自己参加诉讼之事。采取公告送达，这很可能是对于被告诉讼权利的剥夺与侵犯。依据2004年**人民法院《关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复》的规定，法院依据原告起诉时所提供的被告住址无法直接送达或者留置送达，应要求原告补充材料。原告因客观原因不能补充或者依据原告补充的材料仍不能确定被告住址的，法院应当依法向被告送达诉讼文书。实践中，存在原告故意提供虚假的被告送达地址，或者故意编造受送达人下落不明的事实，使法院无法进行直接送达或者留置送达，从而导致无法送达，而获得被告不出庭的程序利益和实体利益。法院在运用公告送达时应非常注重对受送达人程序利益的保护，尽量使受送达人的知情权、程序参与权、听审权等权利得到切实的保护。

（二）普及面小，难以达到送达效果

目前，法院通常通过在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告或者在报纸上刊登公告的方式进行公告送达，由于当事人或其亲友一般不会到法院观看公告栏信息，所以受送达人难以看到公告，而通过报纸公告的，由于刊登公告的报纸通常为人民法院报，以作者单位公告送达情况为例，我院刊登媒体省内户籍的当事人刊登在《山东法制报》，省外户籍的当事人刊登在《人民法院报》，法律专业报纸其发行对象主要为法院和法律服务机构，普通单位和个人很少能接触到该类报纸，所以也很难看到自己被诉*法院的信息，随着互联网的发展，阅读报纸的人越来越少，以上这些方式往往流于形式，送而不达，实效性较差，在一定程度上损害了受送达人的程序利益和审判的正当性。民诉法解释虽在原民事诉讼法基础上增加了信息网络媒体刊登，但并未明确规定刊登的媒体。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer