仲裁诉讼化之克服

仲裁诉讼化之克服

仲裁的诉讼化与当事人对仲裁的期望背道而驰，使仲裁失去了其固有的优势。要克服仲裁诉讼化，必须树立正确的仲裁理念，并且将这种正确的现代化仲裁理念转变成为现实的游戏规则。虽然说理念是规则的灵魂，规则是理念的物化。但实际上，理念并不当然化约为规则，规则也不必然表达理念。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）[29]在仲裁法的制定上，我们应该充分注意到二者之间的距离，使仲裁法规尽可能成为先进仲裁理念的产物。

2。正确定位仲裁的价值目标。仲裁的本质特征是契约性，但当事人选择仲裁而不选择诉讼，崇尚的不仅是仲裁的意思自治，更重要的是仲裁的公正。必须看到，仲裁所追求的公正只是相对公正，一般低于诉讼之对于公正的要求。仲裁的价值目标只能是追求效率，兼顾公正。即效率是仲裁的首要目标，公正是其第二价值目标。如果当事人对公正的要求超过了对效率的要求，则应当选择诉讼而不是仲裁。实践表明，当事人选择仲裁解决争议，除受仲裁程序简便、结案迅速等优点吸引以外，最主要的就是期望获得一份终局裁决，以避免繁琐、漫长的上诉程序。有经验的商人都知道，进行缓慢而又耗费**的上诉程序，对他们来说，不见得是个明智的选择。因此，立法者不应将仲裁机构解决纠纷与作为国家司法机关的法院解决纠纷不加区别，对仲裁的价值目标和功能定位过高。

3。确认仲裁自主性原则。仲裁作为与诉讼并行不悖的纠纷解决制度，其根据在于“当事人自治原则”。当事人意思自治是整个仲裁制度的基石和核心，也是仲裁与诉讼最根本的区别。离开当事人意思自治，仲裁就会变味，仲裁就会成为诉讼的翻版。目前，不论在理论上，还是在实践上，仲裁自主性都得到了确认。自主性原则已经成为支撑仲裁制度的理论基础。仲裁自主性主要体现为：双方当事人可以自主地通过协议将争议提交仲裁解决；双方当事人可以自主地选择仲裁机构；双方当事人可以自主地选择仲裁程序；双方当事人有选择仲裁规则的自由。就国际层面而言，仲裁的自主性得到了极大的尊重。例如，国际商事仲裁示范法第19条第1款规定：“根据本法规定，当事人可以自由地就仲裁庭进行仲裁所依循的程序达成协议。”英国1996年仲裁法第38条第1款规定：（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）“为程序进行之目的，当事人得自由约定仲裁庭可行使的关于仲裁程序权力。”我国仲裁法在当事人意思自治原则方面虽然作出了一些规定，但仍有诸多不足之处，例如对仲裁程序的运作作了严格且繁琐的规定，没有赋予仲裁庭和当事人灵活进行仲裁活动的权利；在仲裁规则的选择上，除贸仲及北京仲裁委等少数仲裁机构外，我国多数仲裁机构没有赋予当事人选择仲裁规则的自由；即便允许选择其他仲裁规则，也规定了限制性的条件。

4。弱化法院的司法监督。很难想象，一个司法监督严格、仲裁诉讼化现象严重的国家，其仲裁制度是完善的，其仲裁服务市场是有开放的、令人神往的。例如，英国1950年仲裁法规定的“特殊事项”，[33]使得英国成为对仲裁司法监督非常严格的国家。“本来，伦敦很受欢迎，这从协议用英语、英国法可意识到。加上，伦敦拥有许多各方面技术人手可做专家，仲裁员等。律师人才也鼎盛，经验丰富。**妨碍伦敦去争取这种协议来仲裁的就是英国仲裁法的‘特殊事项’。”[34]据保守估计，英国每年因此而失去了5亿英镑的外汇收入。[35]所以，英国1979年仲裁法对此“特殊事项”作出了重大修改。“在10年*15年前，全球海事仲裁大概只有60％?70％去伦敦，但今天不少人估计已高达90％。”（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）[36]“他山之石，可以攻玉”，英国的经验、教训或许能为我们提供一些有益的思索或启迪。

5。确立仲裁庭自裁管辖权原则。仲裁庭自裁管辖权原则与仲裁协议独立性原则在立法和仲裁规则中常常被规定在同一条文中，这反映了二者之间的密切关系。接受独立性原则的国家一般都接受了仲裁庭自裁管辖权原则。我国已采纳了独立性原则，但尚未接受仲裁庭自裁管辖权原则。[37]我国仲裁法将仲裁自裁管辖权授予了仲裁委员会，而非仲裁庭。此外，我国仲裁法第20条第1款的有关规定，[38]在仲裁管辖权问题上表现出了强烈的诉讼**主义倾向。

6。对“法定程序”、“基本的**程序”等程序事项作出明确规定。为保证仲裁程序的公正性，法律对仲裁程序中的某些重要问题应设置一些限制，但各国对仲裁程序的强制性规定仅保持在程序正当性最基本要求的水平上。[39]在将仲裁视为私力救济手段予以规范的西方仲裁法中，仲裁程序问题多属当事人自治领域的范围，[40]只要不违背正当程序原则，当事人完全可以决定整个仲裁程序。