“强奸”与“奸淫”含义的相对性

“强奸”与“奸淫”含义的相对性

就普通强奸以及按照强奸罪定罪处罚条文中的“强奸”而言，囿于条文的明文规定，对象只能是妇女，这是毫无疑问的。但性交行为指向的内容，未必要限于男性阴茎插入女性阴道，实施奸淫的主体也未必限于男性。

我国传统观点将性交限于男性阴茎插入女性阴道，这说到底是建立在“男性阳具**说”基础之上的陈旧观点。因为，“‘男性阳具**说’所折射出的，正是我国数千年来男尊女卑封建传统的残余。强奸罪是站在男性的立场上对什么是强奸进行定义，而不是站在妇女性权利被侵害的角度之上来考量。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）因为从女性身心健康角度来看，被男性阳具暴力插入和被人造阳具暴力插入所带来的痛苦与屈辱可能是没有实质区别的。恰恰是标榜特别保护妇女性权利的强奸罪，却充分的反映了男性的主体与统治意识，这不能不说是一个极大的讽刺。”[12]而且，在现代社会中“人类性行为的快乐功能超过生殖功能而占据统治地位已经成为了现代社会普遍接受的事实。对于生殖来讲，人们必须依靠两性生殖器的媾和，但对于快乐来讲，则不必拘泥于此，任何有助于行为人快乐的方式都应在选择之列。因此，在现代社会人们性行为的方式正在多样化。虽然性行为和性交并不是同一概念，性交只是性行为的一种方式，但性行为的多样化必然带来性交方式的多样化。以生殖为**的性交必须通过男女生殖器的媾和来实现，而以快乐为**的性交完全可不依赖于此，一方生殖器与另一方身体开口或凸出部位或与模拟性器官进行的交合都应称之为性交，换言之，追求性快乐而为的性交和追求性生殖而为的性交有很大的不同，它不但包括传统的两性生殖器的媾和式的性交，还包括能满足行为人性快乐的诸如肛交、（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）口交、利用手或工具性交等各种性交形式。由此我们可推知，性交或性行为方式的多元必然导致性侵害形式的多元，进而导致强奸形式的多元。所以，从本质主义的角度讲，只要行为人以满足自己的性欲为目的，使用暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与之发生各种形式的性交行为都应被视为强奸。”[13]事实上，我国刑法第358条将组织卖淫罪、强迫卖淫罪的对象规定为“他人”，而且实践中对于组织男性向男性卖淫的也以组织卖淫罪定罪处罚，这充分说明，现代人的性满足、性需要是多元的。我们不能一方面认为，组织、强迫男性与女性肛交、口交以获取对价可以构成组织、强迫卖淫罪，另一方面又主张，男性强行与女性肛交、口交的，不能谓之强制性交。

我国普通强奸罪中的“性交”行为到底指向哪些内容？有学者主张，“强制性交的方式应当包括：用性器插入他人的性器、口腔、肛门的行为；利用身体之一部分插入他人的性器、肛门的行为；采用模拟性器插入他人的性器、肛门的行为；强制他人与动物发生前述意义上的性交行为。”[14]还有学者主张，“不妨借鉴国外或其他地区关于强奸罪的刑事立法例，扩大强奸的行为方式，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）并对强奸中的‘性交’含义作出明确界定：所谓性交，是指使用性器进入他人性器、肛门或口腔，或者以身体其他部位以及各种器物强行进入他人性器或者肛门的行为，同时在刑法上取消强奸罪主体与对象的性别限制，亦即将强奸罪的犯罪对象由‘妇女’、‘幼女’修改为‘他人’、‘儿童’，这样就将司法实践中各种类型的强迫性侵入行为纳入到刑法追踪的视野，切实做到**限度地保护受害人的性自主权和身心健康。”[15]

笔者认为，解释何为“强奸”，一是不能将立法论与解释论问题混淆，如将“妇女”修改为“他人”、将“幼女”修改为“儿童”等，纯属立法论问题；二是界定“强奸”必须考虑中国的社会现实。上述学者关于“性交”的界定几乎完全照搬台湾“刑法”1999年关于“性交”的立法定义。不仅包括性器进入他人性器、肛门和口腔，而且包括身体的其他部位或者器物进入他人的性器和肛门。如前所述，由于这种性交定义过于扩张了强奸罪的成立范围,加重了行为人的刑罚，而且导致强奸与猥亵难以区分，因而在台湾也广为诟病。更何况，“在祖国大陆地区由于传统文化观念依然占据主流地位，女性的主体意识，特别是性主体意识和相应的文化观念尚未普遍形成，女性在社会经济文化生活中的地位制约着男女平等观念的确立。”[16]因此，我们目前只能有限度地借鉴域外立法经验，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）从解释论上缓慢推动我国强奸罪的变革。