零首付注册公司股东出资的法律风险（二）

零首付注册公司股东出资的法律风险（二）

四、其他

(一)债转股中需要注意的问题

债转股现象多现于PE机构与目标公司，或者互联网金融机构与目标公司之间，由于我国对于企业间拆借行为在司法实践中关于借款合同的效力与处理结论并未达成一致意见，所以在设计债转股框架时应尽量回避直接由PE机构与目标公司签订《借款合同》。因为PE机构与目标公司直接签订的《借款合同》存在被认定无效的可能性，那么基于《借款合同》产生的，PE机构与目标公司的股东签订《股权质押合同》，PE机构与目标公司签订《债转股协议》及《增资协议》可能被认定为无效。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）此种情况一旦发生，基于前述合同的期待性权利与保障均将无法实现。

所以在设计债转股模式时，应尽量选择通过金融机构委托贷款，在委托贷款法律关系中，委托人与受托人之间系委托代理关系，适用《中华人民共和国合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”依据此规定，在委托贷款法律关系中，委托人向借款人充分披露代理关系时，受托人与借款人之间的借贷法律关系直接约束委托人与借款人。据此规定，**人民法院在司法审判中体现了如下倾向性意见：因委托贷款协议对债权人、诉讼主体等内容约定明确，使得委托人直接向借款人采取诉讼、仲裁等在内的方式主张权利的依据更为清晰、充分。因此，委托贷款的法律文件中，应对权利义务主体、诉讼主体作明确界定。

(二)法律规定限制转让的股权不可用于股权出资

本文前述出资人可以股权出资，但是限制流通的股权可否作为出资呢?限制流通的股权包括受其他股东或审批机构意志、因现行法律规定的约束而受限制等类型。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）如《公司法》第71条规定有限责任公司的股权转让应经其他股东过半数通过。另一类是《公司法》和《证券法》对股份有限公司股权转让的限制，如《公司法》第141条规定的发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、**管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、**管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”《证券法》第98条规定：“在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的十二个月内不得转让。”如果公司章程对股东转让股权或股份有特别限制和要求的，股东以股权出资时，不得违反这些规定，这类股权同样不具备股权出资的适格性。此外，国有股的转让通常需要有关审批部门的审批同意。

前述《公司法》第71条关于有限责任公司股权转让受其他股东意志限制的规定，主要是考虑到有限责任公司具有一定的人合因素，为保障公司经营稳定而设。第141条第1款关于股份有限公司发起人股份转让期限限制的规定，是因为发起人在股份公司中具有特殊地位，一方面为了保障公司成立初期的财产稳定，同时也避免发起人借设立公司损害其他股东利益。证券法、中小企业股权转让规则中对于股权转让的限制，亦是对于公司资产稳定，保证其持续经营的有效措施。因此，法律对股权转让的限制应当适用于股权出资。

(三)设定担保的财产出资

在以设定担保财产作为公司出资时，不存在“受让人代为清偿债务消灭抵押权”的情形，因此，有观点认为，设定担保的财产是不能作为公司出资的。《公司法司法解释三》、《公司注册资本登记规定》以及山东省高院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见(试行)》第7条都有相关规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产作价出资。我们认为，不能当然认为以设定担保的财产出资无效，如果担保物权人同意，或者虽然没有担保物权人同意，但是出资人在出资之后又解除了财产上的权利负担，担保与公司出资是互不影响的。

但是出资人在交付公司后，能够及时清除担保权的，则应认定其履行了出资义务。其实《公司法司法解释三》第8条已经明确了基本态度，出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担;逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。类似的规定在该司法解释第11条关于以设定权利负担股权的出资问题中，得以体现。由此可见，**法并未因设定权利负担而否定出资行为的效力，只不过要求出资人进行一定的补正。

(四)无权处分的财产出资

出资人用自己并不享有处分权的财产进行出资时，该出资行为的效力不宜一概予以否认。因为无权处分人将其不享有处分权的财产进行公司出资，属于无权处分行为，若公司取得资产时系善意，应当适用善意取得制度，对此《公司法司法解释三》第7条第1款也规定，出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定。这一方面有利于维持公司资本，保障交易相对人的利益，另一方面能兼顾公司债权人的利益。

(五)犯罪违法所得财产的出资

《公司法司法解释三》第7条对以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资取得股权的法律后果进行了规定，即在否定出资人股东资格的前提下，对其股权“采取拍卖或者变卖的方式处置”。对实践中出资人用贪污、挪用等犯罪所获的货币用于出资的，应防止将出资的财产直接从公司抽出的做法。对货币这种特殊的动产，民法理论上一般均认为占有人具有处分权，出资人即使通过贪污、挪用等犯罪手段取得货币，也不宜认定出资人构成民法上的无权处分，所以在其将货币投入公司后，公司取得货币的所有权。在追求犯罪行为的责任时，不宜直接从公司抽回货币。而且，货币是典型的种类物，用处置出资人就该货币形成的股权后获得的价款补偿受害人，同样可以弥补受害人的损失。这种做法既符合民法的一般原理，又能同时兼顾公司、公司债权人与犯罪行为受害人的利益。所以《公司法司法解释三》规定在对违法、犯罪行为进行追究、处罚时，法院应采取拍卖或者变卖的方式处置上述股权。

(六)土地使用权剩余年限的出资问题

根据我国公司法及相关法律法规的规定，公司设立时股东(发起人)可以用土地使用权出资。土地使用权不同于土地所有权，其具有一定的存续期间即年限，股东(发起人)将土地使用权出资实际是将土地使用权的某部分年限作价用于出资，股东(发起人)可以将土地使用权的全部年限作价用于出资，作为公司的资本。股东(发起人)将土地使用权的部分年限作价作为出资投入公司，在其他股东(发起人)同意且公司章程没有相反的规定时，并不违反法律法规的禁止性规定，此时股东投入公司的资本数额应当是土地使用权该部分年限作价的价值。

在该部分年限届*后，土地使用权在该部分年限内的价值已经为公司所享有和使用，且该部分价值也已经凝结为公司财产，发起人事实上无法抽回。由于土地使用权的剩余年限并未作价并用于出资，所以发起人收回土地使用权是取回自己财产的行为，这种行为与发起人出资后再将原先出资的资本抽回的行为具有明显的区别，不应认定为抽逃出资。发起人取回剩余年限的土地使用权后，公司的资本没有发生变动，所以无须履行公示程序。

(**人民法院民二庭<2009>民二他字第5号函)

(七)外国投资者出资的问题

《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》(2014修订)第22条，合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。以建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术作为出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三者评定。

第23条，外国合营者出资的外币，按缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算成人民币或者套算成约定的外币。中国合营者出资的人民币现金，需要折算成外币的，按缴款当日中国人民银行公布的基准汇率折算。

第24条，作为外国合营者出资的机器设备或者其他物料，应当是合营企业生产所必需的。前款所指机器设备或者其他物料的作价，不得高于同类机器设备或者其他物料当时的国际市场价格。

第25条，作为外国合营者出资的工业产权或者专有技术，必须符合下列条件之一：(1)能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的;(2)能显著节约原材料、燃料、动力的。

第26条，外国合营者以工业产权或者专有技术作为出资，应当提交该工业产权或者专有技术的有关资料，包括专利证书或者商标注册证书的复制件、有效状况及其技术特性、实用价值、作价的计算根据、与中国合营者签订的作价协议等有关文件，作为合营合同的附件。

第27条，外国合营者作为出资的机器设备或者其他物料、工业产权或者专有技术，应当报审批机构批准。

第28条，合营各方应当按照合同规定的期限缴清各自的出资额。逾期未缴或者未缴清的，应当按合同规定支付迟延利息或者赔偿损失。

第29条，合营各方缴付出资额后，应当由中国的注册会计师验证，出具验资报告后，由合营企业据以发给出资证明书。出资证明书载明下列事项：合营企业名称;合营企业成立的年、月、日;合营者名称(或者姓名)及其出资额、出资的年、月、日;发给出资证明书的年、月、日。

(八)非货币财产出资未办理过户或交付等手续的法律后果

需办理权属变更手续的非货币财产，没有履行过户手续将如何处理，属于司法实务中较为常见的问题。如出资人用房屋出资的，就分为出资后未办理过户手续的，未办理但已交付使用的和已办理但为交付使用三种情况。

未办理过户手续的，审判实务一般是责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续，如果在指定时间之内办理了权属变更手续的，那么可以认定瑕疵得到了弥补，请求分红的权利可以得到支持。如果在指定的时间内未办理权属变更手续，可以认定其已经违反了出资义务。实际上，常常由于客观障碍，出资人无法办理权属变更手续，甚*有的情况下房屋都不是出资人的，但出资人以其自身名义出资，实际的房屋产权人知悉后主张房屋产权的，在这样的情况下，出资人在指定的期间内无法办理权属变更手续。此时，应要求当事人以货币或其他相当价值的财产出资，以弥补出资瑕疵。对于公司已实际使用房屋的情况，则应支付相关使用费用。

但对于已经办理了权属变更手续但未交付给公司使用的，属于履行过程中一个实质性的出资瑕疵，此种情况应认定公司未获取任何权益，出现该问题时，应认定其没有实质性履行出资义务。