浅谈关于行贿罪的几个问题（二）

二、经济往来中“回扣”性质的认定

在经济往来中，给予国家工作人员“回扣”的，按新刑法规定，应以行贿论处。

笔者认为，对此问题不应一概而论，应从其回扣款的来源加以分析，经济往来中存在着交易双方、交易的真实意思表示、交易款物的所有权或控制权等。我们分析回扣款的来，就应首先确定交易是否成立，即判断双方是否处于同等的地位，因为新刑法关于给予回扣按行贿论处的前提是在“经济往来中”，如果是在日常的行政管理过程中，就不符合法律规定。确定了交易的真实存在，我们就要判断交易双方的真实意思表示，即达成什么样的协议。有了这个前提，我们才可以判断出回扣款的来源，即扣款的所有权性质。

假如此款来自于国家工作人员的相对方，是因为交易完成后其自愿感谢而付出的，那么回扣款的所有权性质就是属于相对方所有，此时相对人的行为就是行贿。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）假如交易双方在正常内交易之外，又虚立名目，或是提高交易数额，使国家工作人员所在单位多付出款物，此时相对人虽然仍是以回扣的名义将此款交予国家工作人员，但其行为性质并不是行贿，而是国家工作人员贪污的共犯。在这种情况下，相对人付出的款物的所有权属于国有资产，回扣只不过是贪污的一种手段。

三、行贿罪与受贿罪的联系

行贿罪与受贿罪之间的关系，并非相辅相成、互为因果，不可分离的。其关系有以下三种情形：

(一)行贿罪与受贿罪同时存在的。例如行为人为谋取偷税等非法利益而行贿，吹受其贿赂的国家工作人员为其谋取利益的，就同时存在了行贿罪与受贿罪。

(二)受贿罪成立而行贿罪不成立的。这种情形还有几个不同的表现形式：

1、行为人给予国家工作人员财物的目的并非谋取不正当利益，依据新刑法的规定，其行为并不能构成行贿罪，但国家工作人员收受财物后为其谋取正当利益的行为则可以构成受贿罪;

2、国家工作人员利用职权向行为人索取财物的，依据新刑法规定构成受贿罪。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）但对于被索取人来说，则可能有不同的结论。如果是虽然被勒索，但最终没有给予国家工作人员财物的，自然不可能成立行贿罪;

3、上述情况下，给予了财物，如何认定?我国新刑法第389条第3款规定:因被勒索给予国家工作人中以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。从刑法规定中我们可以得出：如果被索贿人所获得的是正当的利益，则不存在有行贿罪的可能。如果被索贿人最终没有获得不正当利益，也不是行贿。但执果被索贿人最终获得了不正当利益，则应该认定为行贿罪。

(三)存在行贿罪而不存在受贿罪的。如前所述，行贿罪中当行贿人向有关人员给付财物表明其“谋取非法利益”的意志时，其行为已经完成，*于被给付财物的相对人(即国家工作人员)的态度并不能影响其行贿行为的成立。相对人的态度只能决定受贿罪是否成立。如果相对人将财物上交到指定部门而行贿人所行贿款物已经超过了行贿罪的立案标准，其行贿罪就成立了。

四、行贿案与单位行贿案的区别

我们一般所说的行贿，主要是指自然人行贿案。依据我国新刑法第393条的规定，单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，构成单位行贿罪本文之所以要将这两种行贿行为区别开来，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）一是因为司法实践中两种行为有重叠的可能，二来是因为两者的立案标准存在非常大的差别。**人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定〈试行〉》中规定：行贿案的立案标准为一万元以上，某些特殊情况下可以在一万元以下。而对单位行贿案则规定立案标准为二十万元以上，某些特殊情况下可以是十万元以上二十万元以下。

我国新刑法中的单位所包涵的范围很广，**人民法院1999年发布的司法解释《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，对其范围作了明确的界定。根据这个解释，我们可以归纳出下列几个方面：1、单位的范围包括了国有、集体听有的公司、企业、事业单位，也包括了依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司，企业、事业单位。这一点中最值得注意的是对于私营企业的规定，私营企业必须是符合法人资格的才可以称为单位。对于国有企业并没有这种要求;2、个人加实施犯罪而设立的企业，不是单位;3、盗用单位名义实施犯罪，违法所得归行为人所有的，也不是单位犯罪。

笔者认为，在认定单位行贿犯罪时，最重要的是如何把握司法解释第1、第3点的内容规定。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）如行贿罪发案比较集中的房地产企业，许多企业为私人拥有，由于资格限制并不能参加某些项目的投标，这些企业便挂靠在某些具有投标资格的企业名下，后者投得标书后就转给私人企业经营，只是收取管理费。

时所发生的行贿行为，流要依据不同的情况而定。首先，如果是发生在开标之前，且行贿行为得到了挂靠企业的支持或默许，笔者认为，就应定性为单位行贿，因为此时行贿行为是以挂靠单位的名义而出现，挂靠单位为了谋取以后的管理费，也是积极争取中标，笔者认为，就应定性为单位行贿，因为此时行贿行为是以挂靠单位的名义而出现，挂靠单位为了谋取以后的管理费，也是积极争取中标，对于私人企业的行贿行为采取了支持的态度，也是体现了挂靠企业谋取非法利益的意志，所以这时应认定为单位行贿。

第二，如果是发生在中标以后，建筑项目已经转由私人企业经营，对于挂靠企业而言，虽然此时的利益仅仅是收取管理费，但对于那些两者合伙为骗取建筑费用而行贿的，仍可以认定为单位行贿。第三，中标以后，私人企业为谋取其他利益而行贿的，则与挂靠单位无关，应根据**法院的解释而定单位或个人行贿等。

如何理解司法解释第3点的“盗用”?不问自取视为盗，但对于该企业经营管理人员而言，并不存在“问”的问题，因为他们可以直接以企业的名义对外活动者认为，要认定“盗用”，应与司法解释后面的“违法所得归行为人所有”联系起来，只有具备这个前提，才能确定直接责任人员的行为并非单位的意志，而是其个人非法占有犯罪目的的表现。

五、行贿多次能否作为定罪的情节

两高《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查自处严重行贿犯罪分子的通知》第3条第1款规定，行贿数目额巨大、多次行贿或者向多人行贿的属于严重行贿犯罪行为。这里的“多次”是指多坎向同一人行贿或多次向，不同的人行贿。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）而**人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中第5条第2款仅仅规定了向三人以上行贿属于虽行贿数额不满一万元也可以立案的一种情形，对照两者的规定，我们可以发现一个问题，如果行贿人多次向同一人行贿，两高《通知》中是作为一个严重情节认定的，而依据高检的规定，则不是如此认定。

多次行贿能否作为一个定罪情节而认定呢?我们将某一类行为定性为犯罪，是因为这一类行为符合了我国刑法中总则的规定，符合了刑法分则中各类具体犯罪的构成要件。在构成要件中，其主观要件又起着非常重要的作用。如何认定嫌疑人的主观要件?我们可以从时间、地点等方面入手，其中行为的次数也是一个重要的因素。多次从事法律禁止的行为，表明了行为人对于犯罪目的的追求，是对法律禁止的一种蔑视，这一情节的存在很多时候使其行为性质发生了改变。如我国新刑法规定，多次盗窃是构成盗窃罪的一个条件。又如**人民法院《关于审理非法出版物案件具体应用法律若干问题的解释》第14条第1款规定，两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上的可以构成非法经营罪。行为人多次行贿表明其主观上违法的明知性和故意性，故意多次践踏庄严法律的人为什么不应该得到应有惩罚。