李昌水虚报注册资本罪、挪用特定款物罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪、贪污罪、李昌平虚报注册资本罪、挪用特定款物罪、非法经营罪、骗取贷款罪、非法吸收

抗诉机关（原公诉机关）湖南省怀化市鹤城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李昌水（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ），男，1964年9月13日出生于湖南省麻阳苗族自治县，身份证号码433001196409130430，汉族，大专文化，原系怀化市广厦城镇综合开发公司法定代表人、怀化市巨人中小企业信用担保有限公司董事长兼经理、法定代表人，住怀化市迎丰中路53号。因涉嫌犯抽逃资金罪于2007年7月30日被怀化市公安局刑事拘留，同年8月10日因涉嫌犯虚假出资罪、虚报注册资本罪被逮捕。现羁押于怀化市看守所。

辩护人李建国，湖南云天律师事务所律师。

辩护人蔡遗海，湖南清园律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）李昌平，男，1968年10月1日出生于湖南省麻阳苗族自治县，身份证号码430402196810012612，苗族，大专文化，原系怀化市巨人中小企业信用担保有限公司财务人员，系上诉人李昌水之弟，住怀化市迎丰东路万昌学校旁宿舍。因涉嫌犯虚报注册资本罪于2007年8月10日被怀化市公安局刑事拘留，同年8月22日被逮捕；2007年12月21日，经湖南省怀化市人民检察院决定被取保候审；2009年2月12日经湖南省怀化市鹤城区人民法院决定被解除取保候审，同日因涉嫌犯虚报注册资本罪、挪用特定款物罪、骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪，经湖南省怀化市鹤城区人民法院决定，由怀化市公安局鹤城分局执行逮捕。现羁押于怀化市看守所。

辩护人*帅，湖南锦江律师事务所律师。

湖南省怀化市鹤城区人民法院审理湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控原审被告人李昌水犯虚报注册资本罪、挪用特定款物罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪、贪污罪、原审被告人李昌平犯虚报注册资本罪、挪用特定款物罪、非法经营罪、骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪一案，于2009年2月10日作出（2008）怀鹤刑初字第123号刑事判决。湖南省怀化市鹤城区人民检察院、原审被告人李昌水、李昌平均不服，分别提出抗诉、上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派代理检察员尹钰淮出庭履行职务，原审被告人李昌水、李昌平及辩护人李建国、蔡遗海、*帅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定：（一）虚报注册资本罪

2002年7月,被告人李昌水在发起成立怀化市巨人中小企业信用担保有限公司（以下简称巨人担保公司）、申请公司注册登记时，为了注册验资、达到设立公司的目的，于2002年7月10日，向挂靠常德工程公司承包怀化市第三人民医院外科大楼工程的陈任良、雷启球借款400万元，虚报为自己的注册资本，湖南方兴会计师事务所有限公司据此给巨人担保公司出具了验资报告；同年7月11日办完验资后，巨人担保公司即将该400万元借款从验资帐户转到怀化市第三人民医院帐户上，归还给雷启球和陈任良；8月5日，怀化市工商行政管理局依据巨人担保公司提供的虚假证明文件和资料核准并发给该公司注册资本为500万元的《企业法人营业执照》。

2004年4月*5月，被告人李昌水为使巨人担保公司的注册资本增加到1000万元，在自己没有实际交付增加的500万元注册资本的情况下,与湖南世纪龙会计师事务所有限责任公司签订验资业务约定书，委托其对新增注册资本进行验资；后经被告人李昌水同意，被告人李昌平虚开了一张2004年4月14日收到李昌水500万元的收款收据，伪造了一张2004年4月14日金额为500万元的中国银行进帐单，将怀化市财政局拨入的1000万元小额贷款担保基金中的500万元作为被告人李昌水个人出资的新增资本，并向湖南世纪龙会计师事务所有限责任公司提供了存有财政专款的帐号09926908091001等相关会计资料；同年5月12日，湖南世纪龙会计师事务所有限责任公司根据李昌平提供的虚假财务资料给巨人担保公司出具了李昌水已缴纳新增注册资本500万元的验资报告；后被告人李昌平将此验资报告及其他相关资料提交给怀化市工商行政管理局，申请公司变更登记；5月17日，怀化市工商行政管理局依据李昌平提供的虚假证明文件和虚假的注册资本，核准并发给巨人担保公司注册资本为1000万元的《企业法人营业执照》。

（二）挪用特定款物罪

2003年8月3日，怀化市财政局，怀化市经贸委、怀化市劳动和社会保障局、中国人民银行怀化市**支行联合制定了《怀化市本级下岗失业人员小额担保贷款及担保基金管理试行办法》，该办法第七条规定：“担保基金设两个管理机构，一是担保基金监督管理委员会；二是担保基金日常管理机构。”第八条规定：“监管会由怀化市财政局、怀化市经济贸易委员会、怀化市劳动和社会保障局、中国人民银行怀化市**支行、巨人担保公司、贷款银行组成，每年召开一次监管会议，或经监管会成员提议召开临时监管会会议。主要职责为：（一）根据有关法律法规规定审核、批准日常管理机构小额贷款担保业务管理制度；对小额贷款和担保业务进行指导、考核、审计与监督；（二）审议、批准小额贷款担保业务年度工作计划和工作报告；（三）审议、批准弥补代偿损失方案；（四）审议、核销坏帐和变更担保基金规模。”第三十一条规定：“担保基金专户储存于市财政局指定的国有商业银行，单独核算，封闭运行，专项用于失业人员再就业小额贷款担保。……”第三十二条规定：“巨人担保公司在监管会指导下负责下岗失业人员小额贷款担保基金的日常管理和小额贷款担保业务。”

2003年9月，怀化市财政局（甲方）与巨人担保公司（乙方）签订协议，双方约定：“甲方决定建立市本级下岗失业人员小额担保贷款担保基金并委托乙方进行运作”、“担保基金必须与担保公司自营业务分开，单独核算，封闭运行，并专项用于下岗失业人员再就业小额担保贷款担保。”

2003年9月，怀化市财政局国库科以巨人担保公司为户名开设了下岗失业人员小额贷款担保基金专户。从2003年9月起*2006年6月止，怀化市财政局从再就业补助资金中拨付下岗失业人员小额贷款担保基金共计1100万元，其中：直接拨入到中国银行怀化分行小额贷款担保基金专户上300万元，直接拨入到中国农业银行怀化市城东支行（以下简称农行城东支行）小额贷款担保基金帐户上800万元；后从中国银行怀化分行小额贷款担保基金专户上转出150万元到农行城东支行小额贷款担保基金帐户上；怀化市财政局往农行城东支行小额贷款担保基金帐户上累计拨入下岗失业人员小额贷款担保基金950万元。

被告人李昌水、李昌平身为巨人担保公司法定代表人和财务人员，明知怀化市财政局拨入到农行城东支行小额贷款担保基金帐户上的资金是下岗失业人员小额贷款担保基金，为了谋取非法高额占用费，未经合法批准于2005年12月30日*2006年9月5日开出转账支票，擅自将怀化市财政局拨入的下岗失业人员小额贷款担保基金借给怀化市鹤城区信用联社、怀化市汽车贸易市场有限公司等13个单位和个人用作银行承兑保证金、还旧借新、注册验资、从事商业经营等，累计达2749万元。

（三）骗取贷款罪

2006年1月17日*2月21日，被告人李昌水、李昌平动用下岗失业人员小额贷款担保基金分别借给怀化市时尚女人服饰有限公司（以下简称时尚女人公司）和怀化市海川商贸有限公司（以下简称海川公司）145万元、90万元。为了归还借给上述两单位的小额贷款担保基金，被告人李昌水按照上述两单位的借款总额，安排被告人李昌平及本公司人员何林檑将湖南银杏*酒业有限公司、西南酒业、怀化市一新百货有限公司等单位原申报下岗职工小额担保贷款的资料抽出插入到时尚女人公司和海川公司申报下岗职工小额担保贷款的资料中，由被告人李昌平报到农行城东支行申请小额担保贷款，并由巨人担保公司以下岗失业人员小额贷款担保基金进行借款担保；期间，被告人李昌平还找到怀化市城东市场服务部的傅文胜，请傅找怀化市鹤城区工商行政管理局盈口工商所所长张雄按照贷款资料名单帮助办理了194份下岗职工个体工商营业执照，并提供给农行城东支行用于办理小额担保贷款。2007年5月13日，农行城东支行给彭爱清等147名下岗职工按每人2万元的额度发放了294万元小额担保贷款，并通过直接转帐将294万元打入到以彭爱清、杨秀云等147名下岗职工的名义开设的银行活期帐户上；被告人李昌平与张青萍便以下岗职工的名义，通过转账将其中的281.978万元从农行城东支行取出存入到张青萍的私人银行帐户上，其余款项由张青萍直接支取现金。上述294万元小额担保贷款和利息已全部由银行从下岗失业人员小额贷款担保基金中扣划。

（四）非法吸收公众存款罪

2003年3月*2007年5月18日，巨人担保公司在未经有权机关依法批准的情况下，以基金存款等形式，非法向陈春明、程宏德、满日华、梁亨珍、满秀云等19人及怀化市宏宇公司、怀化市旅游外事侨务局吸收存款共计465.5万元；*案发时止，尚有137万元存款未归还给存款人。此期间，担任该公司董事长、法定代表人的被告人李昌水明知该公司不属银行金融机构、不具有吸收存款的主体资格，为了该公司的利益，向社会公众宣传该公司发展前途大，存款汇报高，以该公司的名义及基金存款的形式公开非法吸收公众存款，并承诺按高于银行同期存款利率支付利息、到期还本并可随时收回本息，掌管全部存款的收取、保管、开支；被告人李昌平作为该公司的财务人员，在被告人李昌水的安排下，负责向存款人出具基金存单及制作相关的账目，协助被告人李昌水向存款人收取存款，发放利息等。

另查明，案发后，检察机关追回赃款84.064万元（未随案移送）。

原判认定上述事实的证据有：有关的证人证言、书证、司法鉴定意见书、被告人李昌水、李昌平的供述。

原判认为：（一）被告人李昌水在申请公司登记的过程中，采取向他人借款验资后即归还借款的欺诈手段，虚报注册资本，取得公司登记，数额巨大；被告人李昌水还伙同被告人李昌平在申请公司变更登记的过程中，采取伪造收据及银行进账单，以财政资金冒充个人出资的欺诈手段，虚报注册资本，取得公司变更登记，数额巨大；二被告人的上述行为均已构成虚报注册资本罪。被告人李昌水、李昌平分别系巨人担保公司法定代表人及财务人员，累计挪用再就业补助资金2749万元，情节严重，致使国家和人民利益遭受重大损害；同时，二被告人以欺骗手段取得银行贷款294万元，情节严重；二被告人还违反国家有关金融信贷经营管理的规定，以该公司名义向社会公众以基金存款等形式非法吸收公众存款或变相吸收公众存款共计465.5万元，扰乱金融秩序；二被告人的上述行为均分别已构成挪用特定款物罪、骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪。本案中除第一次虚报注册资本犯罪属自然人犯罪外，其他罪行均是由作为巨人担保公司法定代表人、董事长的被告人李昌水及该单位财务人员的被告人李昌平为了该单位经营，以单位名义实施的，体现了单位意志，应认定为单位犯罪；二被告人分别系该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法应承担相应的刑事责任。在虚报注册资本、挪用特定款物、骗取贷款共同犯罪中，二被告人均起主要作用，均系主犯。在非法吸收公众存款共同犯罪中，被告人李昌水起主要作用，系主犯;被告人李昌平起次要作用，系从犯。二被告人均犯有数罪，应实行数罪并罚。

（二）公诉机关指控被告人李昌水、李昌平明知巨人担保公司不属于金融机构，不具有发放借款的主体资格，为了该公司利益，于2005年12月30日*2006年9月5日开出转账支票，擅自将市财政拨入的下岗失业人员小额贷款担保基金借给怀化市鹤城区信用联社、怀化市汽车贸易市场有限公司等13个单位和个人用于银行承兑保证金、借旧还新、注册验资、从事商业经营等，累计达2749万元；2005年12月*2007年2月，巨人担保公司未将收回的下岗失业人员小额担保贷款及小额贷款担保基金入账直接借给怀化市佳兴电器有限公司、怀化市海川商贸有限公司等单位，共计金额1340万元；该公司从中谋取非法借款利息收入共计236.865万元；二被告人的上述行为均构成非法经营罪。经查，二被告人挪用特定款物借给其他单位使用，并谋取非法利益，其行为虽超越了公司经营范围，但不具备非法经营罪所规定的四项行为表现方式，故二被告人的行为不构成非法经营罪，公诉机关指控二被告人的该项罪名不能成立。

（三）公诉机关指控1999年3月19日*2001年8月31日，被告人李昌水利用担任怀化市广厦城镇综合开发公司（以下简称广厦公司）负责人职务之便，在经手将本公司土地转让给怀化柳工机械销售有限公司（以下简称柳工公司）的过程中，采取先指使本公司会计调整帐务，冲减应收柳工公司土地转让款，再以收条、借条的形式，向柳工公司收取土地转让款不交本单位财务入帐的手段，贪污土地转让款共计7.3万元的行为已构成贪污罪。经查，公诉机关指控被告人李昌水的该犯罪事实不清，证据不足，所指控的该项罪名不能成立。

据此，依法判决如下：

一、被告人李昌水犯挪用特定款物罪，判处有期徒刑三年；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金十万元;决定执行有期徒刑九年，并处罚金二十五万元；

二、被告人李昌平犯挪用特定款物罪，判处有期徒刑三年；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年;决定执行有期徒刑七年，并处罚金十三万元。

湖南省怀化市鹤城区人民检察院抗诉称：一审法院判决认为被告人李昌水、李昌平不构成非法经营罪，指控被告人李昌水犯贪污罪的事实不清、证据不足，确有错误。本案中，被告人李昌水、李昌平明知巨人担保公司不属于金融机构，不具有发放借款的主体资格，但为了该公司的利益，开出转账支票，擅自将怀化市财政局拨入的下岗失业人员小额贷款担保基金借给其他单位和个人用作银行承兑保证金、借旧还新、注册验资、从事商业经营等，另未将收回的下岗失业人员小额担保贷款和小额贷款担保基金入账直接借给怀化市佳兴电器有限公司、海川公司等单位，以上非法经营的金额为4089万元，二被告人的行为具备了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的特征，构成了非法经营罪。被告人李昌水受国有企业委派到广厦公司担任负责人，从事组织、领导、监督、管理等工作，具备国家工作人员的身份；被告人李昌水三次到柳工公司打收条收取土地转让款4.3万元不交财务入帐，并以借的形式收取土地转让款3万元，非法占为己有的事实清楚，证据充分，该行为已构成贪污罪。

原审被告人李昌水上诉称：1、一审判决认定检察机关未违反侦查管辖规定是错误的，判决认定的罪名检察机关全部无权侦查，省人民检察院批准并案侦查是错误的，一审判决采信及据以定罪的证据是非法证据。2、2002年申请公司登记时向工商行政管理部门提交的验资报告是真实的而不是虚假的，一审认定自己使用虚假的证明文件错误；2004年自己没有向工商行政管理部门提供过虚假的收款收据和银行进帐单，没有签署过变更登记申请书；工商行政管理部门对没有法定代表人签署的变更登记申请书违法予以受理并核准登记，自己不应承担责任。因此，判决认定自己犯虚报注册资本罪不能成立。3、小额贷款担保基金不属刑法规定的特定款物，不构成挪用特定款物罪。4、自己及巨人担保公司均不是申请贷款人，不属骗取贷款罪的犯罪主体；是海川公司和时尚女人公司派员出面申报小额担保贷款的，巨人担保公司只是履行了协助义务；故自己不构成骗取贷款罪。5、巨人担保公司向陈春明等亲戚、朋友、同事、员工、同乡、熟人及怀化市旅游外事侨务局融资，对象是特定的，属借款行为；同时，巨人担保公司及自己没有向公众发布吸收存款的信息；一审判决认定自己构成非法吸收公众存款罪不能成立，且认定的金额有误。6、一审判决认定除第一次虚报注册资本属自然人犯罪外，其余的均属单位犯罪，但判决时却对自己并处罚金，适用法律错误。要求宣告自己无罪。

原审被告人李昌平上诉称：1、检察机关越权侦查，省人民检察院批准并案侦查是错误的，一审判决采信及据以定罪的证据是非法证据。2、2004年，自己未到过工商行政管理部门办理过巨人担保公司变更注册登记，不构成虚报注册资本罪。3、小额贷款担保基金不属刑法规定的特定款物，不构成挪用特定款物罪。4、是海川公司和时尚女人公司派员出面申报小额担保贷款的，自己及巨人担保公司均不是申请贷款人，不属骗取贷款罪的犯罪主体，不构成骗取贷款罪。5、巨人担保公司向陈春明等亲戚、朋友、同事、员工、同乡、熟人及怀化市旅游外事侨务局融资，对象是特定的，属借款行为；同时，巨人担保公司及自己没有向公众发布吸收存款的信息，一审判决认定自己构成非法吸收公众存款罪不能成立，且认定的金额有误，未达到该项犯罪的标准。6、一审判决认定属单位犯罪，但判决时却对自己并处罚金，适用法律错误。要求宣告自己无罪。

在本院庭审中，出庭履行职务的检察员认为：1、二原审被告人虚报注册资本、挪用特定款物、骗取贷款、非法吸收公众存款的犯罪事实清楚，证据确实充分，一审法院认定二原审被告人分别犯虚报注册资本罪、挪用特定款物罪、非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪，定性准确，适用法律正确，量刑适当；二原审被告人上诉提出的理由均不能成立，依法应驳回原审被告人李昌水、李昌平的上诉，维持一审判决中对二被告人的定罪量刑判决部分。2、一审判决对原审被告人李昌水所涉嫌的非法经营罪、贪污罪没有认定，对原审被告人李昌平涉嫌的非法经营罪没有认定，判决确有错误，应予纠正，怀化市鹤城区人民检察院的抗诉理由充分，应予支持。

上诉人李昌水还辩称：1、在侦查阶段所作的口供是在特定条件下所作的，不是真实意识表示。2、向陈任良借款400万元的目的是为了出资，原判采信证人陈任良的证词及认定自己向陈任良、雷启球二人借款不是为了出资而是为了骗取验资报告，自己的出资是虚假的事实错误。3、原判认定自己授意李昌平虚开500万元的收款收据和伪造500万元的银行进帐单，将财政拨入的小额贷款担保基金冒充为自己的出资，自己与李昌平一起到工商行政部门办理公司变更登记的事实错误。4、自己没有授意、指示李昌平动用小额贷款担保基金，真正动用小额贷款担保基金的人是巨人担保公司业务负责人徐桦；原判认定自己与李昌平累计挪用再就业补助资金2749万元，致使国家和人民利益遭受重大损害，没有依据。5、原判认定骗取贷款的事实不清；申请小额担保贷款的是怀化市毛家饭店和时尚女人公司，申请小额担保贷款的湖南银杏*酒业公司的资料系徐桦运作、劳动部门批准的，对上述资料巨人担保公司从未插手；怀化市毛家饭店和时尚女人公司自愿以申请的小额担保贷款归还所欠的小额贷款担保基金。6、原判认定非法吸收公众存款的事实不清，证据不足。7、检察机关抗诉称巨人担保公司非法经营，数额共计4089万元，严重扰乱了市场秩序和金融管理秩序的稳定性，给国家造成了重大损失，没有事实证明，该项抗诉是错误的，原判认定自己不构成非法经营罪正确。8、检察机关抗诉称自己贪污土地转让款7.3万元，自己的行为构成贪污罪的理由不能成立，原判未认定自己犯贪污罪正确。9、自己在被羁押期间，曾制止了同监房犯罪嫌疑人周闯自杀。

上诉人李昌水的辩护人辩称：1、在巨人担保公司的初始登记中，李昌水的行为确有操作不当之处，但没造成严重的后果，且2006年实施的新《中华人民共和国公司法》规定了股东**出资不低于注册资本的百分之二十，也不低于法定的注册资本的**限额，其余的部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；因此，李昌水的行为虽触犯了刑律，构成虚报注册资本罪，但按刑法从旧兼从轻的原则，对李昌水可酌情从轻或减轻处罚；在巨人担保公司变更公司登记中，李昌水没有签署过变更登记申请书，其行为不构成虚报注册资本罪；巨人担保公司的注册资金能够得以变更，系工商行政管理部门的工作人员审查失误所致。2、小额贷款担保基金不在《中华人民共和国刑法》第二百七十三条规定的七种特定款物之列，不属特定款物，原判认定李昌水犯挪用特定款物罪错误。3、原判认定李昌水安排李昌平、何林檑将他人申报小额担保贷款的资料冒充怀化市毛家饭店和时尚女人公司申报小额担保贷款的资料，证据不足；怀化市毛家饭店和时尚女人公司在申请小额担保贷款时均分别给巨人担保公司承诺，并签订了《还款协议》，愿意以申报的小额担保贷款置换所欠巨人担保公司的借款，且李昌水协助怀化市毛家饭店和时尚女人公司办理小额担保贷款的行为没有给贷款银行造成经济损失，因此李昌水的该行为不构成骗取贷款罪。4、巨人担保公司没有向社会公开吸收资金的信息，吸收资金的对象是特定的，因此，李昌水不构成非法吸收公众存款罪；同时，原判认定非法吸收公众存款的部分事实及所吸收的存款、尚欠的存款金额均有误，且所认定的该项犯罪属单位犯罪，但在量刑时却不按法律规定处罚，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处罚金，适用法律明显错误。5、广厦公司转让给柳工公司的土地中确有0.48亩土地存在权属争议，李昌水要广厦公司会计赵维英调整帐务冲减柳工公司应付的0.48亩土地转让款4.3万元是有依据的，李昌水向柳工公司收取的4.3万元不是土地转让款。6、原判认定李昌水不构成非法经营罪、贪污罪正确，应予维持。7、李昌水在被羁押期间能制止同监房犯罪嫌疑人自杀，有比较重大的立功表现。原审被告人李昌水的辩护人为此当庭提交了2006年9月17日时尚女人公司股东黎志华签署的还款计划及该公司2007年5月8日的承诺书、广西大化宏盛矿业有限公司2007年6月21日的担保书、原怀化市土地管理局与广厦公司于1993年6月19日签订的《国有土地使用权出让合同》及附图、柳工公司的土地审批表及1999年3月22日的《坨院卫生院征地图》等书证。

上诉人李昌平还辩称：1、自己在侦查阶段所作的口供是根据办案人员的意识所作的违背事实的口供，是办案人员引诱、威胁、欺骗的结果。2、李昌水没有要求自己出具500万元的收款收据及500万元的银行进帐单；自己是按会计师事务所的要求提供500万元的收款收据和500万元的银行进帐单的，且交给会计师事务所的银行进帐单复印件上未加盖银行印章；自己没有办理过验资手续，没有到工商行政管理部门办理过巨人担保公司变更登记手续；一审认定自己犯虚报注册资本罪不能成立。3、动用小额贷款担保基金的直接责任人是巨人担保公司的业务负责人徐桦，每笔借款都是徐桦签字同意后，财务上才能办理相关转帐手续，徐桦动用小额贷款担保基金是为了办理巨人担保公司的增信业务，一审认定徐桦是根据李昌水的指示动用小额贷款担保基金没有根据。4、出面申请小额担保贷款的是怀化市毛家饭店和时尚女人公司，自己只是帮小额担保贷款申请户联系办理工商营业执照的地方，是小额担保贷款申请户派人办理营业执照、小额担保贷款手续的，且申请的小额担保贷款已发放给小额担保贷款申请户；怀化市毛家饭店自愿以申报的小额担保贷款归还所欠的小额贷款担保基金；小额贷款担保基金被银行扣划与巨人担保公司无关。5、向陈春明等人募集的资金实为借款、贷款保证金、员工风险金。6、自己不具备非法经营罪的主体资格，不构成非法经营罪。

原审被告人李昌平的辩护人辩称：1、李昌平既不是巨人担保公司的股东，也不是全体股东委托的代理人，不是虚报注册资本案件的适格主体，不是刑事追诉的对象；一审认定巨人担保公司以李昌平虚开的500万元的收款收据办理了资本为1000万元的验资报告及工商变更登记手续，与事实严重不符；李昌平的行为属虚假出资的帮助行为而不是虚报注册资本的行为。因此，李昌平不构成虚报注册资本罪。2、本案中李昌平有挪用小额贷款担保基金的行为，但小额贷款担保基金不属刑法意义上的特定款物；挪用特定款物罪属结果犯，以情节严重且给国家和人民造成了重大损失为犯罪条件，但原公诉机关未提供给国家和人民造成了重大损失的证据；一审认定挪用小额贷款担保基金的数额有错误；原判认定挪用特定款物罪属单位犯罪，但李昌平不属直接负责的主管人员和其他直接责任人员。因此，李昌平不构成挪用特定款物罪。3、向银行申请小额担保贷款的是怀化市毛家饭店和时尚女人公司；李昌平没有骗取贷款的犯意，不是骗取贷款的直接责任人员；骗取贷款罪属结果犯，以给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其它严重情节为构罪要件，本案中银行未受到任何损失，小额贷款担保基金亦没有受到损失。因此，李昌平不构成骗取贷款罪。4、一审法院将巨人担保公司收取的贷款保证金、员工风险金、借款及怀化市旅游外事侨务局委托理财的资金认定为存款错误，且认定的数额不符，未达到追诉的标准；该公司融资的对象是特定的。因此，李昌平不构成非法吸收公众存款罪。5、一审判决认定李昌平不构成非法经营罪正确，抗诉机关对《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的扩大化理解违反了法无明文规定不为罪的刑法原则，提出上诉人李昌平构成非法经营罪的抗诉理由不能成立。

经审理查明：一、虚报注册资本

（一）2002年6月26日，怀化市经济贸易委员会批准同意由上诉人李昌水等4个自然人股东发起，共同出资500万元，设立巨人担保公司。该公司章程规定公司的注册资本为500万元,分别由上诉人李昌水出资450万元，刘红梅出资10万元（刘红梅只是挂名,实际上由上诉人李昌水出资10万元），刘银龙出资10万元，*懿出资30万元(*懿系*顺光之子，实际系*顺光以*懿的名义出资)。同年7月9日，经该公司股东选举、董事会决定，由上诉人李昌水担任该公司董事长兼经理；同日，该公司全体股东指定上诉人李昌水为向怀化市工商行政管理局申请办理公司登记注册手续的代表。7月10日,上诉人李昌水在其他股东已缴纳50万元注册资本而自己仅缴纳50万元注册资本（包括实物）的情况下，为了注册验资，达到设立公司的目的，便向挂靠常德工程公司承包怀化市第三人民医院外科大楼工程的包工头陈任良、雷启球提出借款400万元；双方口头约定由陈、雷二人借给上诉人李昌水资金400万元供上诉人李昌水申请验资，陈、雷二人不收取利息，验资完毕后，上诉人李昌水除应将400万元借款归还给陈、雷二人外，还要将己方筹集的50万元注册资金借给陈、雷二人，作为陈、雷二人承包怀化市第三人民医院外科大楼工程的保证金；当日，陈任良将400万元借款打入到巨人担保公司在怀化市建新农村信用合作社开设的临时帐户上，上诉人李昌水即将该400万元借款作为自己的出资，申请湖南方兴会计师事务所有限公司（又名怀化方兴有限责任会计师事务所）验资；湖南方兴会计师事务所有限公司通过查验，于当日给巨人担保公司出具了该公司已收到上诉人李昌水应缴纳的注册资本450万元、其他股东应缴纳的注册资本50万元的验资报告。7月11日，上诉人李昌水按与陈任良、雷启球二人的约定，从巨人担保公司在怀化市建新农村信用合作社开设的临时帐户上，将所借的400万元借款及该公司全体股东缴纳的50万元注册资金转到了帐号为1502072016900058312的怀化市第三人民医院的帐户上，分别用于归还和借给雷启球、陈任良二人作为承包怀化市第三人民医院外科大楼工程的保证金；随后，上诉人李昌水在巨人担保公司开设的临时银行验资帐户上已没有注册资金、该公司只有50万元实物资本的情况下，将已失去真实性的验资报告等证明文件提供给怀化市工商行政管理局，并申报注册资本500万元。8月5日，怀化市工商行政管理局依据上诉人李昌水提供的虚假验资报告等证明文件，给巨人担保公司颁发了《企业法人营业执照》，确认该公司注册资本为500万元，法定代表人为上诉人李昌水，公司类型为有限责任公司，经营范围为：为中小企业进行融资和贷款、承兑担保。

上述事实，有经原审法院庭审质证认证、本院审理确认的如下证据证明，足以认定：

1、证人证言

（1）证人*顺光出具的书面证言，证明了*顺光在上诉人李昌水的邀约下，以其儿子*懿的名义出资入股巨人担保公司，后于2006年3月退股等事实。

（2）证人刘红梅、饶以春的证言，证明了上诉人李昌水曾邀约刘红梅入股及刘红梅只是巨人担保公司挂名股东，并未实际出资等事实。

（3）证人陈任良的证言，证明了2002年的**，上诉人李昌水为了验资向陈任良、雷启球借款400万元，次日上诉人李昌水按约定归还了该400万元借款，并将己方筹集的50万元注册资金借给陈任良、雷启球二人作为承包工程的保证金的事实、经过。

（4）证人刘可良、瞿开明出具的书面证言，证明了2002年7月10日，湖南方兴会计事务所有限公司给巨人担保公司出具验资报告的事实、经过及当时巨人担保公司各股东出资的情况等事实。

2、书证

（1）怀化市经济贸易委员会的怀经贸发[2002]32号文件，证明了2002年6月26日，怀化市经济贸易委员会同意由上诉人李昌水等4个自然人股东发起，共同出资500万元，设立巨人担保公司的事实。

（2）刘银龙的股权转让协议复印件，证明了刘银龙曾出资10万元入股巨人担保公司及2003年5月7日刘银龙将股东权转让给上诉人李昌水等事实。

（3）巨人担保公司的公司设立登记申请书、公司设立登记提交文件证件表、公司设立登记审核表、企业注册登记资料、企业法人营业执照等书证，证明了上诉人李昌水申请并向公司登记主管部门提交公司注册登记所需证明文件、办理公司注册登记手续及2002年8月5日巨人担保公司取得了注册资本为500万元、公司类型为有限责任公司、经营范围为中小企业进行融资和贷款、承兑担保的《企业法人营业执照》的事实。

（4）巨人担保公司的实收资本帐、会计凭证、记帐凭证等，证明了*2002年7月10日，该公司共收取上诉人李昌水资本450万元等事实。

（5）湖南方兴会计师事务所有限公司《关于查证银行存款资金的函》、银行存款查证证明、现金缴款单等，证明了2002年7月10日,巨人担保公司在怀化市建新农村信用合作社开立帐户的存款余额为450.01万元的事实。

（6）有湖南方兴会计事务所有限公司的怀方会验字[2002]第130号验资报告在卷。

（7）巨人担保公司开出的农村信用合作社转账支票和农村信用合作社进帐单、怀化市第三人民医院2002年7月12日第0112号记帐凭证、建行湖南省分行帐户明细信息、电子记账凭证等，证明了2002年7月11日巨人担保公司分二次开出转账支票，从该公司的临时银行验资帐户上转出450万元到怀化市第三人民医院的银行帐户上，该款被作为常德工程公司承包怀化市第三人民医院外科大楼工程保证金的事实。

（8）本院（2008）怀中行初字第16号行政判决书、湖南省**人民法院（2008）湘高法行终字第94号行政判决书，证明了巨人担保公司因虚报注册资本被工商行政管理部门给予工商行政处罚后，该公司与怀化市工商行政管理局的行政诉讼案件的处理情况。

3、司法鉴定意见书

怀化市方兴司法鉴定所的（2008）司鉴字第004号鉴定意见书，证明了2002年8月5日成立巨人担保公司时，该公司注册资本应为500万元，上诉人李昌水应出资450万元而实际出资金额为50万元（其中：货币18.5万元，实物31.5万元）的事实。

4、上诉人李昌水多次供述了此次其虚报注册资本的犯罪事实、经过，所供与证人证言、有关书证及司法鉴定意见书吻合。

（二）虽2004年4月*5月期间，在巨人担保公司变更公司登记的过程中，上诉人李昌平在上诉人李昌水没有实际缴纳增加的500万元注册资本的情况下,经上诉人李昌水同意，虚开了一张2004年4月14日收到李昌水500万元的收款收据，伪造了一张2004年4月14日金额为500万元的中国银行进帐单，将怀化市财政局拨入到该公司小额贷款担保基金帐户上的1000万元小额贷款担保基金中的500万元冒充为上诉人李昌水个人的新增出资，并向湖南世纪龙会计师事务所有限责任公司提供了存有财政专款的帐号09926908091001等相关会计资料，导致同年5月12日，湖南世纪龙会计师事务所有限责任公司给巨人担保公司出具了李昌水已缴纳新增注册资本500万元的虚假验资报告和巨人担保公司使用该虚假的验资报告等证明文件，虚报注册资本500万元，欺骗公司登记主管部门，取得公司变更登记等事实均客观存在；但经查，此次巨人担保公司的申请公司变更登记表中既无该公司法定代表人李昌水的签名，亦无受该公司股东共同委托负责办理该公司变更登记的代理人李昌平的签名；同时，卷中无相关的证人证言等证据证明系二上诉人将虚假的验资报告等证明文件提交给公司登记主管部门，进而虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，办理公司变更登记手续，取得公司变更登记的事实；且二上诉人在本院庭审过程中均否认系自己将虚假的验资报告等证明文件提交给公司登记主管部门、虚报注册资本并办理公司变更登记手续的；故原判认定上诉人李昌水、上诉人李昌平分别系巨人担保公司申请公司变更登记、虚报注册资本的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的事实不清，证据不足，本院不予确认。

二、非法经营

2003年8月3日，怀化市财政局，怀化市经贸委、怀化市劳动和社会保障局、中国人民银行怀化市**支行联合下发了怀财社[2003]155号文件及附件《怀化市本级下岗失业人员小额担保贷款及担保基金管理试行办法》；该附件规定：“市本级下岗失业人员小额贷款担保基金由市财政局出资设立，专项用于促进市本级下岗失业人员自谋职业和自主创业。”、“担保基金设两个管理机构，一是担保基金监督管理委员会；二是担保基金日常管理机构。”、“监管会由怀化市财政局、怀化市经济贸易委员会、怀化市劳动和社会保障局、中国人民银行怀化市**支行、巨人担保公司、贷款银行组成，……。”、“担保基金用于对有劳动能力和就业愿望的下岗失业人员通过自谋职业、自主创业或合伙经营和组织起来实现再就业过程中，其自筹资金不足部分，向贷款银行经办机构申请小额担保贷款提供担保。……”、“巨人担保公司对贷款项目代偿后，市就业处、贷款银行经办机构应积极协助巨人担保公司开展债务追偿工作。……。追偿收回的资金支付应缴贷款利息后，全额转入担保基金本金，作调增担保资本金处理。”、“担保基金专户储存于市财政局指定的国有商业银行，单独核算，封闭运行，专项用于下岗失业人员再就业小额贷款担保。存款利息全额转入下岗失业人员再就业小额贷款担保基金本金。”、“巨人担保公司在监管会指导下负责下岗失业人员小额贷款担保基金的日常管理和小额贷款担保业务。”，等等。

2003年9月8日，怀化市财政局（甲方）与巨人担保公司（乙方）签订了协议书，协议约定“甲方决定建立市本级下岗失业人员小额担保贷款担保基金并委托乙方进行运作”、“甲方按照人民银行账户管理办法自行选择国有商业银行设立担保基金专户，单独核算，封闭运行。乙方在开展小额担保贷款业务时，必须与自营业务分开。”、“甲乙双方应严格按‘怀财社[2003]155号文件’要求履行各自应尽义务，承担相关责任。”

2003年9月22日，怀化市财政局批准该局国库科以巨人担保公司为户名，开设小额贷款担保基金专户。随后，巨人担保公司在怀化市财政局指定的中国银行怀化分行迎丰中路分理处开设了二个小额贷款担保基金专户，帐号分别为09926908091001、10257208091001，同时还在该行开设了一个基本结算帐户，帐号为08216908091001。2004年中国银行停办下岗失业人员小额担保贷款业务后，经怀化市相关部门协商，下岗失业人员小额担保贷款改由中国农业银行怀化市分行办理。2005年3月，巨人担保公司在中国农业银行怀化市分行锦园支行湖天分理处开设了帐号为818901040003387的小额贷款担保基金帐户；同年5月，中国农业银行怀化市分行要求将小额担保贷款业务转给该行城东支行办理，时任巨人担保公司董事长兼经理、法定代表人的上诉人李昌水表示同意，并指示该公司财务人员上诉人李昌平到农行城东支行开设了帐号为18-816101040004855的小额贷款担保基金帐户。自2003年9月起*2006年6月止，怀化市财政局从再就业补助资金中累计拨付小额贷款担保基金2300万元到巨人担保公司小额贷款担保基金帐户上，其中：拨付到中国银行怀化分行迎丰中路分理处的小额贷款担保基金帐户上1500万元，拨付到中国农业银行怀化市分行锦园支行湖天分理处帐号为81890040003387的小额贷款担保基金帐户上200万元（该款后被转入到农行城东支行小额贷款担保基金帐户上），拨付到农行城东支行帐号为18-816101040004855的小额贷款担保基金帐户上600万元；期间，巨人担保公司于2004年11月、2005年3月从中国银行怀化分行迎丰中路分理处的小额贷款担保基金帐户上分别转回财政1000万元、200万元共计1200万元，拨付到巨人担保公司小额贷款担保基金帐户上的小额贷款担保基金余额应为1100万元，其中：中国银行怀化分行迎丰中路分理处的小额贷款担保基金帐户上应实有小额贷款担保基金余额150万元（不包括后从该帐户上转入到农行城东支行小额贷款担保基金帐户上的150万元），农行城东支行帐号为18-816101040004855的小额贷款担保基金帐户上应实有小额贷款担保基金余额950万元；但*案发时止，农行城东支行帐号为18-816101040004855的小额贷款担保基金帐户上小额贷款担保基金余额仅为393.571833万元。

2003年3月*2007年5月，担任巨人担保公司董事长兼经理、法定代表人的上诉人李昌水明知该公司不是金融机构，不具备经营借贷等金融业务的主体资格，怀化市财政局拨入的小额贷款担保基金系怀化市财政局等部门决定、委托由该公司进行日常管理、运作的用于促进下岗失业人员再就业的国有专项资金，该公司收回的已由财政代偿的小额担保贷款按规定应作为小额贷款担保基金的调增资本金存入到小额贷款担保基金帐户上，违反《怀化市本级下岗失业人员小额担保贷款及担保基金管理试行办法》的规定及该公司与怀化市财政局签订的协议，未经有关金融主管部门批准，超越工商行政管理部门准许该公司经营的范围，擅自决定并伙同身为该公司财务人员的上诉人李昌平等人以该公司名义，采取非法挪用小额贷款担保基金和该公司追偿收回的、已由财政代偿的、按规定应存入到小额贷款担保基金帐户上作为小额贷款担保基金调增资本金的部分小额担保贷款等方法、手段，非法经营借贷业务，从中谋取巨额非法利息收入；期间，上诉人李昌水为了解决非法经营借贷业务资金不足的问题，授意、指使并伙同上诉人李昌平等人以该公司基金存单等形式非法变相吸收他人存款；后当发现非法借贷给部分单位使用的小额贷款担保基金不能收回时，为了归还被挪用的小额贷款担保基金，上诉人李昌水又指使上诉人李昌平采取欺骗手段骗取银行发放的小额担保贷款。具体事实如下：

(一)采取非法挪用小额贷款担保基金和该公司追偿收回的、已由财政代偿的、按规定应存入到小额贷款担保基金帐户上作为小额贷款担保基金调增资本金的部分小额担保贷款等方法、手段，非法经营借贷业务。

1、2005年12月2日，为了帮助怀化市鹤城区信用联社武陵城分社完成揽储任务，经上诉人李昌水同意,上诉人李昌平开出转账支票,从农行城东支行帐号为18-816101040004855的小额贷款担保基金帐户上将100万元小额贷款担保基金转到怀化市鹤城区信用联社武陵城分社。事后，怀化市鹤城区信用联社武陵城分社主任彭晓英将一张户名为巨人担保公司、金额为100万元的活期储蓄存单交由上诉人李昌平转给上诉人李昌水。同月29日，怀化市鹤城区信用联社武陵城分社将100万元转回到农行城东支行小额贷款担保基金帐户上，并支付给巨人担保公司利息540元。

2、2005年12月13日，怀化市汽车贸易市场有限公司因有一笔银行贷款到期，便向上诉人李昌水提出借款250万元，上诉人李昌水表示同意,并在明知本公司自有资金不多，只有小额贷款担保基金帐户上有巨额资金的情况下，指示本公司业务负责人徐桦及上诉人李昌平具体办理此事；后双方经协商达成协议,约定了借款期限及月利息；接着，上诉人李昌平开出转账支票，从农行城东支行帐号为18-816101040004855的小额贷款担保基金帐户上将250万元小额贷款担保基金转到怀化市汽车贸易市场有限公司的银行帐户上，同时将怀化市汽车贸易市场有限公司当即交付的1.5万元利息存入到上诉人李昌水之妻张青萍的个人银行帐户上（张青萍的个人银行帐户一直被巨人担保公司当作该公司的银行结算帐户使用，下同）。同年12月16日，怀化市汽车贸易市场有限公司将所借款归还到农行城东支行小额贷款担保基金帐户上。

3、 2005年12月14日、20日，湖南一路歌工贸有限公司因暂无资金归还到期的银行贷款，先后二次向上诉人李昌水提出借款各250万元，上诉人李昌水均表示同意，并指示上诉人李昌平及徐桦具体办理此事；接着，湖南一路歌工贸有限公司与上诉人李昌平、徐桦协商，双方达成协议，约定了借款期限及月利息；随后，上诉人李昌平开出转账支票，先后二次从农行城东支行帐号为18-816101040004855的小额贷款担保基金帐户上共将500万元小额贷款担保基金转到湖南一路歌工贸有限公司的银行帐户上，并将收取的2万元利息存入张青萍的个人银行帐户上。后湖南一路歌工贸有限公司将所借款归还到农行城东支行的小额贷款担保基金帐户上。

4、2005年12月19日*2006年2月21日期间，怀化市一新百货有限公司因暂无资金归还到期银行贷款，先后四次分别向巨人担保公司提出借款共计280万元，经与上诉人李昌平及徐桦协商，双方达成协议，约定了借款期限及月利息；事后，徐桦均向上诉人李昌水作了汇报,上诉人李昌水均表示同意,并指示上诉人李昌平及徐桦具体办理此事；2005年12月19日及2006年1月9日、1月17日、2月21日，上诉人李昌平先后四次开出转帐支票，从农行城东支行帐号为18-816101040004855的小额贷款担保基金帐户上共将280万元小额贷款担保基金转到怀化市一新百货有限公司的银行帐户上，并收取利息共计3.81万元。*案发时止，怀化市一新百货有限公司仅归还本金161万元，尚欠119万元未归还。

5、2005年12月19日、12月23日，怀化市廉新贸易有限公司因注册资本不够和办理银行承兑业务需要资金，先后二次向巨人担保公司提出借款共392万元，经与上诉人李昌平及徐桦协商，双方达成协议，约定了借款期限及月利息；事后，徐桦均向上诉人李昌水作了汇报,上诉人李昌水均表示同意,并指示上诉人李昌平及徐桦具体办理此事;接着,上诉人李昌平分别于当日开出转账支票，二次从农行城东支行帐号为18-816101040004855的小额贷款担保基金帐户上共将392万元小额贷款担保基金转到怀化市廉新贸易有限公司的银行帐户上。借款期满后，怀化市廉新贸易有限公司分二次归还了以上借款，其中第一次的归还的借款362万元已被转到农行城东支行小额贷款担保基金帐户上。事后，上诉人李昌平将所收取的利息共计3.346万元存入张青萍的个人银行帐户上。

6、2005年12月21日，怀化市某评估中介公司以怀化市环球房地产开发建设有限公司验资需资金及该房地产开发建设有限公司的名义，向巨人担保公司提出借款200万元，上诉人李昌水表示同意，指示上诉人李昌平具体办理此事；后经协商，双方约定了借款期限为**，利息1万元；当日，上诉人李昌平开出转账支票，从农行城东支行帐号为18-816101040004855的小额贷款担保基金帐户上将200万元小额贷款担保基金转给怀化市环球房地产开发建设有限公司，但因将怀化市环球房地产开发建设有限公司的银行帐号填写错误，该款被误转入到怀化市廉新贸易有限公司帐号为816101011830114的银行帐户上。次日，该借款被转回到农行城东支行小额贷款担保基金帐户上。事后，上诉人李昌平将收取的1万元利息存入到张青萍的个人银行帐户上。

7、2006年1月9日，怀化市佳兴电器有限公司为了能偿还到期银行贷款及承兑汇票，通过徐桦，向巨人担保公司提出借款80万元，上诉人李昌水表示同意，并指示上诉人李昌平具体办理此事；后经与徐桦及上诉人李昌平协商，双方达成协议，约定了借款期限及月利息；接着，上诉人李昌平开出转账支票，从农行城东支行帐号为18-816101040004855的小额贷款担保基金帐户上将80万元小额贷款担保基金转到怀化市佳兴电器有限公司的银行帐户上，并将收取的利息1.5万元存入到张青萍的个人银行帐户上。

8、2006年1月17日、2月21日，时尚女人公司因暂无资金办理银行承兑业务，先后二次向巨人担保公司提出借款共计145万元，经与上诉人李昌平及徐桦协商，双方达成协议，约定了借款期限及月利息; 随后，上诉人李昌平分别于当日开出转账支票，二次从农行城东支行帐号为18-816101040004855的小额贷款担保基金帐户上共将145万元小额贷款担保基金转到时尚女人公司的银行帐户上,并将收取的利息28.425万元存入到张青萍的个人银行帐户上。

9、2006年1月下旬，怀化学院因需资金周转,向巨人担保公司提出借款200万元，上诉人李昌水表示同意，并指示上诉人李昌平具体办理此事；后经与上诉人李昌平协商，双方达成协议，约定了借款期限及利息；同月24日，上诉人李昌平开出转账支票，从农行城东支行帐号为18-816101040004855的小额贷款担保基金帐户上将200万元小额贷款担保基金转到怀化学院的银行帐户上，并将收取的利息1.2万元存入到张青萍的个人银行帐户上。同年2月20日，怀化学院将所借款200万元转回到农行城东支行小额贷款担保基金帐户上。

10、2006年2月13日，怀化金英建材有限公司因需资金承兑银行汇票，便向巨人担保公司提出借款100万元，上诉人李昌水表示同意，并指示上诉人李昌平具体办理此事；后双方经协商达成协议，约定借款金额为89万元，月利息为1％；当日，上诉人李昌平开出转账支票，从农行城东支行帐号为18-816101040004855的小额贷款担保基金帐户上将39万元小额贷款担保基金转到怀化金英建材有限公司的银行帐户上（另50万元借款见后述事实）。事后，上诉人李昌平将收取的39万元小额贷款担保基金的利息3.9万元存入到张青萍的个人银行帐户上。*案发时止，怀化金英建材有限公司未归还该借款。

11、2006年2月21日，海川公司通过徐桦向巨人担保公司提出借款110万元，经与上诉人李昌平协商，双方达成协议，约定了借款的期限及月利息；当日，上诉人李昌平开出转账支票，从农行城东支行帐号为18-816101040004855的小额贷款担保基金帐户上将90万元小额贷款担保基金转到海川公司的银行帐户上，另从巨人担保公司其他帐户上转出20万元借给海川公司(后述同日借给海川公司的20万元即此款)。事后，上诉人李昌平将海川公司支付的该90万元小额贷款担保基金及20万借款的利息共计9.75万元存入到张青萍的个人银行帐户上。

12、2006年2月21日，怀化市南方友谊皮件有限公司通过徐桦向巨人担保公司提出借款23万元，上诉人李昌水即指示上诉人李昌平具体办理此事；后经协商，双方达成协议，约定了借款期限及月利息；当日，上诉人李昌平开出转账支票，从农行城东支行帐号为18-816101040004855的小额贷款担保基金帐户上将23万元小额贷款担保基金转到怀化市南方友谊皮件有限公司的银行帐户上。借款期满后，怀化市南方友谊皮件有限公司分二次归还了该借款，上诉人李昌平未将怀化市南方友谊皮件有限公司归还的借款存入到帐号为18-816101040004855的小额贷款担保基金帐户上，而将该款用于本公司的经营周转，并将所收取的该借款利息0.345万元与怀化市南方友谊皮件有限公司支付的其他借款利息一起共计9.642万元存入到张青萍的个人银行帐户上。

13、2006年9月初，怀化市明珠集团实业有限公司因银行贷款到期，经与上诉人李昌平联系，向巨人担保公司提出借款500万元，上诉人李昌水表示同意；同月4日，上诉人李昌平开出转账支票，从农行城东支行帐号为18-816101040004855的小额贷款担保基金帐户上将450万元小额贷款担保基金转到怀化市明珠集团实业有限公司的银行帐户上（另从张青萍的个人银行帐户上转出50万元到怀化市明珠集团实业有限公司的银行帐户上，但检察机关起诉未指控），同时将怀化市明珠集团实业有限公司支付的17万元利息存入到张青萍的个人银行帐户上。借款期满后，怀化市明珠集团实业有限公司应上诉人李昌平的要求，将其中所借的400万元小额贷款担保基金分别转到怀化市天扬床具公司（180万元）、怀化市一新百货有限公司（20万元）、怀化市棉花收储公司民用经营部（200万元）的银行帐户上（注：转到怀化市天扬床具公司的180万元属第14笔事实中的一部分）。

14、2006年9月的**，怀化市天扬床具公司因暂无资金归还到期银行贷款，便通过他人向巨人担保公司提出借款200万元，上诉人李昌水经到怀化市天扬床具公司考察后，同意借款给怀化市天扬床具公司，并要该公司与上诉人李昌平洽谈；后怀化市天扬床具公司经与上诉人李昌平协商，双方达成协议，约定了借款期限及月利息;随后,上诉人李昌平称怀化市明珠集团实业有限公司所借的500万元借款已到期,向上诉人李昌水提出由怀化市明珠集团实业有限公司直接将所借部分小额贷款担保基金转到怀化市天扬床具公司的银行帐户上,上诉人李昌水表示同意。同年9月26日，怀化市明珠集团实业有限公司应上诉人李昌平的要求，直接将180万元转到怀化市天扬床具公司的银行帐户上;同时，上诉人李昌平在扣除怀化市天扬床具公司应付的利息2万元后,从张青萍的个人银行帐户上将18万元资金转到怀化市天扬床具公司的银行帐户上。

此外，2005年12月*2007年2月，巨人担保公司追偿收回已由财政代偿的下岗失业人员小额担保贷款共计114.999463万元,除按规定转入到小额贷款担保基金帐户13.80554万元外,其余的101.818909万元分别被该公司违规存入到该公司在中国银行怀化分行迎丰中路分理处帐号为08216908091001的基本结算帐户及张青萍的个人银行帐户上；期间，经上诉人李昌水同意,上诉人李昌平开出转账支票,以该公司的名义，从该基本结算帐户及张青萍的个人银行帐户上将已收回的小额担保贷款和所谋取的小额贷款担保基金利息借给怀化市佳兴电器有限公司、海川公司等单位使用，其中：2005年12月12日借给怀化市佳兴电器有限公司20万元,收取利息0.9万元；2006年2月13日借给怀化金英建材有限公司50万元,收取利息5万元；2006年2月21日借给海川公司20万元, 连同当日从帐号为18-816101040004855的小额贷款担保基金帐户上借给海川公司90万元小额贷款担保基金的利息,共收取利息9.75万元；2006年7月*2007年7月四次分别借给怀化市明珠集团实业有限公司160万、60万、200万、200万共计620万元,共收取利息5.6万元；2007年1月19日借给怀化市汽车贸易市场有限公司200万元,收取利息2.3万元；2007年1月5日*2月16日借给怀化市天星商贸有限公司150万元，收取利息2.25万元。

综上，上诉人李昌水伙同李昌平等人以巨人担保公司的名义，采取挪用小额贷款担保基金的手段和方法非法经营借贷业务，累计非法经营借贷业务的金额为3989万元，从中收取非法利息共计91.88万元。

上述事实，有经原审法院庭审质证认证、本院审理确认的如下证据证明，足以认定：

1、证人证言

（1）证人唐卯生、谢芷玲、吕延章、吴承铭、*洪国、刘尚文、龙晓芳、何云等人的证言，分别证明了小额贷款担保基金的性质、用途、管理和操作流程及巨人担保公司先后在怀化市财政局指定的中国银行怀化分行迎丰中路分理处、中国农业银行怀化市分行锦园支行湖天分理处、农行城东支行开设小额贷款担保基金帐户的情况等事实。

（2）证人彭晓英的证言，证明了2005年12月的**，为了帮怀化市鹤城区信用联社武陵城分社完成揽储任务，巨人担保公司将100万元转入到怀化市鹤城区信用联社武陵城分社，并收取利息540元等事实。

（3）证人吴秀英、*顺光的证言，分别证明了2005年12月、2007年1月，经上诉人李昌水同意，由上诉人李昌平具体经办，怀化市汽车贸易市场有限公司二次分别向巨人担保公司借款250万元、200万元共计450万元，并支付利息共计3.8万元的事实、经过。

（4）证人张波的证言，证明了2005年12月的**，湖南一路歌工贸公司经上诉人李昌水同意，向巨人担保公司借款250万元等事实、经过。

（5）证人宋云杰、向瑛的证言，分别证明了2005年12月*2006年2月，怀化市一新百货有限公司经与上诉人李昌平及徐桦协商，先后4次分别向巨人担保公司借款共计280万元；上述借款均是通过帐号为18-816101040004855的银行帐户转帐到怀化市一新百货有限公司帐上的；*案发时止，怀化市一新百货有限公司尚有119万元借款未归还给巨人担保公司等事实、经过。

（6）证人宁连华的证言，证明了2006年1月23日，经上诉人李昌水同意，怀化学院向巨人担保公司借款200万元，并支付利息1.2万元的事实、经过。

（7）证人肖云华的证言，证明了2005年11月*2006年1月期间，怀化市佳兴电器有限公司经与上诉人李昌平及徐桦协商，多次向巨人担保公司借款的事实、经过等。

（8）证人祁琢的证言，证明了怀化市南方友谊皮件有限公司经上诉人李昌水同意，并与上诉人李昌平协商，多次向巨人担保公司借款的事实、经过等。

（9）证人李军、杨芷萍的证言，分别证明了2006年2月，经上诉人李昌水同意，由上诉人李昌平具体经办，怀化金英建材有限公司向巨人担保公司借款89万元，*案发时止怀化金英建材有限公司未归还该借款的事实、经过等。

（10）证人杨成业、黄志顺的证言，分别证明了 2006年7月*2007年7月期间，怀化市明珠集团实业有限公司经上诉人李昌水同意，并与上诉人李昌平协商，多次向巨人担保公司借款；期间，怀化市明珠集团实业有限公司曾应上诉人李昌平的要求，直接将部分借款转到怀化市天扬床具公司、怀化市一新百货有限公司、怀化市棉花收储公司民用经营部的银行帐户上等事实、经过。

（11）证人肖庭文的证言，证明了2006年下半年，怀化市天扬床具公司经与上诉人李昌平协商，曾向巨人担保公司借款200万元，扣除应付的利息2万元后，怀化市天扬床具公司实收借款198万元；事后怀化市天扬床具公司已归还200万元借款的事实、经过。

（12）证人陈学良、林瑞华的证言，分别证明了怀化市环球房地产开发建设有限公司没有向巨人担保公司借过款，怀化市环球房地产开发建设有限公司没有帐号为816101011830114的银行帐户。

（13）证人陈湘前的证言，证明了2007年怀化市天星商贸有限公司经与上诉人李昌水、李昌平协商，向巨人担保公司借款150万元，并支付了利息2.25万元的事实、经过。

（14）证人张青萍的证言，证明了巨人担保公司曾将许多收入存入到以张青萍名义设立的个人银行帐户上，并从该帐户上提取存款用于该公司支出及该帐户的管理情况等事实。

（15）证人刘宗斌、李云霞、向湘萍、汤世艳等人的证言，分别证明了巨人担保公司在农行城东支行开设的帐号为18-816101040004855的小额贷款担保基金帐户不能支取现金，只能转帐及小额贷款担保基金的性质、用途、管理和操作流程等事实；同时还证明了巨人担保公司从18-816101040004855的小额贷款担保基金帐户上转出小额贷款担保基金时，刘宗斌均在转账支票的背面签字同意转账等事实。

（16）证人李俭的证言，证明了2007年2月上诉人李昌水安排李俭在上诉人李昌平的领导下负责收取已由小额贷款担保基金代偿的小额担保贷款，李俭追偿收回的小额担保贷款一部分被存入到张青萍个人的银行存款帐户上，一部分由李俭直接交现金给张青萍的事实。

（17）证人粟杰的证言，证明了怀化市棉花收储公司民用棉经营部未向巨人担保公司借过款，但中国银行怀化分行红星分理处的主任向某曾借用过该经营部的银行帐户转账，该经营部与怀化市明珠集团实业有限公司并无任何业务往来等事实。

2、书证

（1）怀化市财政局，怀化市经贸委、怀化市劳动和社会保障局、中国人民银行怀化市**支行联合下发的怀财社[2003]155号文件及附件《怀化市本级下岗失业人员小额担保贷款及担保基金管理试行办法》、2003年9月8日怀化市财政局与巨人担保公司签订的《协议书》等，分别证明了小额贷款担保基金的来源、性质、用途及根据怀化市财政局，怀化市经贸委、怀化市劳动和社会保障局、中国人民银行怀化市**支行决定，受怀化市财政局委托，巨人担保公司对小额贷款担保基金负有日常管理、运作的职责，小额贷款担保基金必须与该公司的自营业务分开，单独核算，封闭运行等事实。

（2）巨人担保公司的营业执照、中国银行业监督管理委员会怀化监管分局的怀银监函[2006]6号文件，证明了巨人担保公司的经营范围是为中小企业进行融资、贷款、承兑担保，法律、法规允许的其他担保业务及该公司不属于银行业金融机构，不能办理小额担保贷款等银行业务的事实。

（3）怀化市财政局国库科的报告、有关的开立单位银行结算帐户申请书、存款印鉴卡、情况说明等，分别证明了小额贷款担保基金银行专户开设立的情况。同时，怀化市财政局社会保障科《关于小额贷款担保基金营运情况说明》及怀化市财政局社会保障科、国库科的记帐凭证、对外结算付款单、财政专项资金拨款书、收入回单等，分别证明了怀化市财政局累计拨付小额贷款担保基金及转回到财政的小额贷款担保基金的数额,小额贷款担保基金帐户上应余小额贷款担保基金的数额等事实。

（4）巨人担保公司的收回下岗职工小额担保贷款统计表、记帐凭证、收条收据、存款回单等，分别证明了2003年12月25日*2007年1月9日该公司共追偿收回已由财政代偿的下岗失业人员小额担保贷款共计114.999463万元,除按规定转入到小额贷款担保基金帐户13.80554万元外,其余的101.818909万元分别被该公司违规存入到该公司在中国银行怀化分行迎丰中路分理处帐号为08216908091001的基本结算帐户及张青萍的个人银行帐户上的事实。

（5）巨人担保公司业务人员何林檑制作的《05年农行小额贷款》、《05年小额担保贷款》统计表，证实了2005年8月22日*2005年11月14日，经办银行发放给陈黎明等418人小额担保贷款共计836万元，已由财政代偿513.64864万元；后上诉人李昌平及巨人担保公司业务人员李俭收回已由财政代偿的部分小额担保贷款共计84.793173万元，但未按规定将该款转入到小额贷款担保基金帐户上的事实。

（6）上诉人李昌平制作的《银行承兑保证金明细表》、《2006年银行承兑保证金及还旧借新明细表》、《截止到2006年底银行业务明细表》等，分别证明了上诉人李昌水伙同上诉人李昌平等人以本单位名义非法将怀化市财政拨入到小额贷款担保基金帐户上的小额贷款担保基金，通过转账分别存入到怀化市鹤城区信用联社武陵城分社及借贷给怀化市汽车贸易市场有限公司等单位使用和所非法收取利息的时间、数额等事实。

（7）农行城东支行的中国农业银行记账凭证、联行来账凭证、现金缴款单等，分别证明了巨人担保公司多次开出转账支票，从农行城东支行帐号为18-816101040004855的小额贷款担保基金专户上转出小额贷款担保基金*怀化市鹤城区信用联社武陵城分社等13个单位的银行帐户上，累计达2749万元及事后转回到该帐户上小额贷款担保基金的数额等事实。

（8）怀化市鹤城区信用联社武陵城分社的活期存款储蓄存单、定活两便储蓄存款凭条、往来结算凭证，利息计付凭证等，分别证实了2005年12月2日，巨人担保公司从农行城东支行帐号为18-816101040004855的小额贷款担保基金专户上转出100万元存入到怀化市鹤城区信用联社武陵城分社，同年12月29日由上诉人李昌平收取利息540元等事实。

（9）怀化市汽车贸易市场有限公司、怀化市一新百货有限公司、怀化学院、怀化市佳兴电器有限公司、怀化金英建材有限公司、怀化市明珠集团实业有限公司的借款合同、记账凭证、收款收据、中国农业银行湖南分行联行来账凭证、中国农业银行进帐单、转账支票存根、现金付出凭证等，证明了2005年12月*2007年6月期间，巨人担保公司多次开出转账支票，分别从农行城东支行帐号为18-816101040004855的小额贷款担保基金帐户、中国银行怀化分行帐号为08216908091001的基本结算帐户、张青萍的个人存款帐户上转出资金借贷给上列六单位使用及上列六单位归还借款、支付利息的时间、数额等事实；同时还证明了怀化市明珠集团实业有限公司在归还借款时，将其中应归还的400万元小额贷款担保基金分别转到怀化市天扬床具公司、怀化市一新百货有限公司、怀化市棉花收储公司民用经营部银行帐户上的事实。

3、司法鉴定意见书

怀化市方兴司法鉴定所的（2008）司鉴定字004号鉴定意见书，证明了：（1）2005年12月*2006年12月期间巨人担保公司未经审批开具转账支票从下岗职工小额贷款担保基金专户转款给怀化市一新百货有限公司等单位，累计动用下岗职工小额贷款担保基金2749万元。（2）巨人担保公司收回下岗失业人员小额担保贷款及小额贷款担保基金未入帐直接贷出的数额。

4、上诉人李昌水、李昌平分别多次供述了其二人以巨人担保公司的名义，非法挪用小额贷款担保基金及该公司收回的已由财政代偿的小额担保贷款,借贷给怀化市汽车贸易市场有限公司等单位使用，从中谋取非法利息收入的时间、数额、经过等，所供与证人证言、有关书证及司法鉴定意见书吻合，且能相互印证。

(二)为非法经营借贷业务而非法吸收他人存款

2003年3月*2007年5月，上诉人李昌水为了解决非法经营借贷业务资金不足的问题，未经有关金融主管部门批准，授意并指使上诉人李昌平等人以巨人担保公司基金存单等形式非法变相吸收他人存款，并亲自吸收他人存款，掌管存款的支取、利息的发放等审批权力；上诉人李昌平作为巨人担保公司的财务人员，在上诉人李昌水的指使下，负责向部分存款人出具本公司基金存单，制作相关财务账目，参与非法吸收存款并协助上诉人李昌水向存款人收取存款、发放利息；二上诉人等人为该公司非法吸收他人存款共计463.5万元;*案发时止，尚有125万元存款未归还给存款人。具体事实如下：

1、2005年4月28日、2006年4月28日、2007年4月28日，陈春明按其与上诉人李昌平的约定，先后三次分别将5万元、8万元、2万元钱存入到巨人担保公司，上诉人李昌平共开具了三张金额分别为5万元、8万元、2万元、存款期限均为1年的巨人担保公司基金存单给陈春明。后陈春明陆续支取了上述存款。

2、2004年7月28日，程宏德将10万元钱存入到巨人担保公司，该公司即开具了一张金额为10万元、存款期限为1个月的基金存单给程宏德；同年8月6日，程宏德支取了该存款。

3、2003年3月13日，怀化市宏宇公司将5万元钱存入到巨人担保公司；同年4月1日，巨人担保公司开出一张金额为5万元的现金支票，退还给怀化市宏宇公司5万元。

4、2003年3月3日，李绍惠将20万元钱存入到巨人担保公司，上诉人李昌平即开具了一张金额为20万元、存款期限为1年的巨人担保公司基金存单给李绍惠；同年3月17日，李绍惠支取了该存款。

5、2005年11月，巨人担保公司驻怀化市住房公积金管理**代表张青萍称到该公司存款的年利率为10％，要该单位营运科职工梁亨珍将款存入到该公司，并将自己的帐户号码提供给梁亨珍；后梁亨珍于2005年11月28日将自己银行帐户上的8万元资金转到张青萍帐户上，不久张青萍将一张存款金额为8万元、期限为1年的巨人担保公司基金存单交给梁亨珍；2006年上半年，梁亨珍因缺钱用，欲提前支取该款，张青萍即将梁亨珍存入的8万元转入到梁亨珍的帐户上，并支付给梁亨珍利息0.4万余元。2007年5月8日，梁亨珍又将10万元存入到张青萍的帐户上，不久张青萍将一张金额为10万元、存款期限为1年的巨人担保公司基金存单交给梁亨珍；*案发时止，该款未退还梁亨珍。

6、2003年4月23日,刘本珍将6万元钱存入到巨人担保公司，该公司当即支付了利息0.18万元,并开具了一张金额为6万元、存款期限为3个月的基金存单给刘本珍；后刘本珍支取了该存款。

7、2003年2月,满日华找到其同学上诉人李昌平，提出向巨人担保公司借款，上诉人李昌平便要满日华先存钱到该公司，满日华即于同月21日将4万元钱存入到该公司, 上诉人李昌平便开了一张金额为4万元、存款期限为6个月的巨人担保公司基金存单给满日华；2005年4月6日，满日华之妻禹晓慧支取了该4万元存款，并领取利息0.19万元。2003年3月21日，满日华又将4万元钱存入到该公司，上诉人李昌平即开了一张金额为4万元、存款期限为6个月的巨人担保公司基金存单给满日华；同年5月23日，满日华提前支取了该4万元存款，并领取利息72元。

8、2002年的**，中国人寿保险股份有限公司怀化分公司员工满秀云通过他人介绍认识上诉人李昌水后，上诉人李昌水便要满秀云帮助巨人担保公司承揽担保基金存款业务，允诺可按一定比例给满秀云提成，并与满秀云签订了协议；事后，满秀云介绍几个客户到巨人担保公司存款但未成功。2002年10月22日*2005年6月16日，满秀云先后11次分别将自己的及募集到的2万元、1万元、2万元、10万元、20万元、10万元、25万元、20万元、20万元、25万元、10万元钱存入到巨人担保公司，累计存款145万元，存款期限为7天*1年不等，双方约定年利率为4％，10万元存期在1个月以内的月利息为0.1万元，在半个月内的月利息为0.05万元；巨人担保公司收到满秀云的存款后，分别开具了现金解款单、基金存单给满秀云，并按约定的利率支付给满秀云利息。后满秀云陆续支取了上述存款。

9、2003年1月15日，欧家贵将5万元钱存入到巨人担保公司，该公司即开具了一张金额为5万元、存款期限为1个半月的基金存单给欧家贵；后欧家贵支取了该5万元存款。

10、2003年4月25日，申友华将4万元钱存入到巨人担保公司，该公司当即开了一张现金解款单，并支付给申友华利息0.04万元；后申友华支取了该4万元存款。

11、2003年7月，上诉人李昌平称到巨人担保公司存款可按银行同期利率计息，不扣利息所得税，并可按4％的比例支付手续费给存款人，要与其同村的时代平将钱存入到该公司。自2003年7月11日起*2007年3月25日止，时代平与其妻*怀珍多次将款存入到巨人担保公司，累计21万元；上诉人李昌平分别开具了存期为1年的巨人担保公司基金存单给时代平夫妇，并按约定支付了手续费及利息。事后时代平夫妇支取存款共计16万元。

12、2003年2月18日、3月7日，*国良先后二次分别将1万元、5万元钱存入到巨人担保公司，该公司共开具了二张金额分别为1万元、5万元、存款期限均为1年的基金存单给*国良。2004年1月29日，*国良共支取存款6万元。

13、2003年7月18日，吴国元将1.5万元存入到巨人担保公司，该公司开具了一张金额为1.5万元、存款期限为1个月、月利息为1％的基金存单给吴国元。同年8月19日，吴国元支取了该1.5万元及利息0.015万元。

14、2005年11月，巨人担保公司驻怀化市住房公积金管理**代表张青萍称到该公司存款的年利率为10％，可随时支取，要该单位营运科职工杨春松将款存入到该公司；同月28日，杨春松将12万元现金交给张青萍，次日张青萍将一张金额为12万元、存款期限为一年的巨人担保公司基金存单交给杨春松。2007年7月1日，杨春松支取了该12万元及利息。

15、2005年12月5日、6日，杨小虎先后二次分别将6万元、8万元钱存入到巨人担保公司，该公司共开具二张金额分别为6万元、8万元、存款期限均为1个月的基金存单给杨小虎。2006年1月22日，杨小虎支取了该14万元存款。

16、2007年5月18日，曾淑兰将2万元存入到巨人担保公司，该公司即开具一张金额为2万元、存款期限为1年、年利率12％的基金存单给曾淑兰，并当即支付了利息。

17、2003年1月，上诉人李昌水称到巨人担保公司要揽基金存款，月利息1％，要以前的同事中国建设银行怀化分行职工陈世伟将款存到该公司；陈世伟便将此事告诉给其侄子张金福，经张金福同意后，陈世伟于同月16日将张金福委托其存入中国建设银行怀化分行的40万元转入到上诉人李昌水提供的巨人担保公司帐户上，上诉人李昌水即将一张户名为张金福、金额为40万元、存期为1个月的巨人担保公司基金存单银行交给陈世伟。同年2月20日，陈世伟代张金福支取了该40万元，并领取利息0.4万元。

18、2003年1月27日，向光明将15万元存入到巨人担保公司，该公司开具了一张金额为15万元、存款期限为1年的基金存单给向光明。同年3月17日，向光明要该公司将自己的存款转入到中国银行怀化分行用以偿还银行贷款，同时从该公司领取“担保费”共计0.2万元。

19、2003年3月17日，周香爱将1万元存入到巨人担保公司，该公司开具了一张金额为1万元、存款期限为半年的基金存单给周香爱。同年3月21日，周香爱支取了该存款。

20、2004年9月30日，上诉人李昌水要中国银行怀化分行营销部人员李铁刚存15万元到巨人担保公司，承诺按同期银行存款利率的四倍付给李铁刚利息，李铁刚因无钱便向同事朱蜀湘提出借款15万元，朱蜀湘便于当日按李铁刚的要求从自己的存折上将15万元钱转入到巨人担保公司的帐户上，巨人担保公司即开具了一张金额为15万元、户名为“朱湘”、内容为“存基金”的基金存单给朱蜀湘，后朱蜀湘将该基金存单交给李铁刚；十天后李铁刚因不放心，便要朱蜀湘将该15万元存款取出；同年10月12日、13日，巨人担保公司先后二次开出二张金额分别为8万元、7万元的现金支票，将15万元退还给朱蜀湘，并支付了利息。

21、2005年11月，上诉人李昌水到怀化市旅游外事侨务局，称巨人担保公司正在办理理财业务，动员怀化市旅游外事侨务局将资金存入到该公司，交由该公司理财。后怀化市旅游外事侨务局经考察、党组讨论，决定将本单位收取的质保金存入到巨人担保公司，并于同年11月16日与巨人担保公司签订了委托理财协议书；协议约定委托理财的期限为1年，巨人担保公司按5％支付回报，支付方式按季结算，并对委托理财承担100％的风险，怀化市旅游外事侨务局不承担委托理财的风险。同月24日，巨人担保公司收取怀化市旅游外事侨务局100万元，并给该局出具了收款收据。协议理财的期满后，巨人担保公司按协议支付给怀化市旅游外事侨务局利息5万元。2005年11月18日、2006年11月18日，怀化市旅游外事侨务局又与巨人担保公司签订协议，委托该公司继续理财，委托理财的金额仍为100万元，回报标准仍为5％。巨人担保公司已按协议约定支付了2005年11月18日*2006年11月17日的年利息5万元，但*案发时未将100万元本金退还给怀化市旅游外事侨务局。

上述事实，有经原审法院庭审质证认证、本院审理确认的如下证据证明：

1、证人证言

（1）证人*怀珍、时代平、满秀云、梁亨珍、杨春松、陈世伟、满日华、陈春明、朱蜀湘、李铁刚等人的证言，分别证明了上述人员将款存入到巨人担保公司的时间、数额、经过及与上诉人李昌水、李昌平的关系等事实。

（2）证人刘武全、李卫的证言，分别证明了怀化市旅游外事侨务局与巨人担保公司签订协议，将100万元质保金存入到该公司，委托该公司理财，从中谋取利益的事实、经过及*案发时止巨人担保公司未退还该款的事实。

（3）证人姜红芬的证言，证明了：①2003年初，上诉人李昌水召开员工会议，称要把巨人担保公司建成西部**的商业银行；会后，上诉人李昌水指示姜红芬动员其亲戚朋友把钱存入该公司。②巨人担保公司根据上诉人李昌水的安排，开展了基金存款业务;期间，姜红芬曾打印过基金存款经理职责和募集基金存款人员职责等文书,并按上诉人李昌水的要求给向光明、满日华等人开具过巨人担保公司基金存单。③存款人将钱存入到巨人担保公司，利息高于同期银行存款利率。

2、书证

（1）巨人担保公司的营业执照、中国银行业监督管理委员会怀化监管分局的怀银监函[2006]6号文件，证明了巨人担保公司的经营范围是为中小企业进行融资、贷款、承兑担保，法律、法规允许的其它担保业务及该公司不属于银行业金融机构，不能办理小额担保贷款等银行业务的事实。

（2）有巨人担保公司的记账凭证、现金解款单、基金存单、存款人领取存款本金及利息的收据、现金支票存根等在卷。

（3）有怀化市旅游外事侨务局与巨人担保公司签订的《委托理财协议书》及怀化市旅游外事侨务局的质量保证金移交表、收款收据、银行进帐单、银行对帐单、党组会议记录在卷。

3、司法鉴定意见书

怀化市方兴司法鉴定所的（2008）司鉴定字004号鉴定意见书，证明了巨人担保公司非法吸收的存款数额、存款利率、未退还的存款数额等事实。

4、上诉人李昌水、李昌平均有供述在卷，所供的其二人等人以巨人担保公司基金存单等形式非法吸收个人及单位存款的事实、情节、数额等与证人证言、有关书证、司法鉴定意见吻合，且能相互印证。

(三)为归还被挪用的小额贷款担保基金而骗取银行发放的小额担保贷款

2005年10月*2006年初，时尚女人公司、海川公司、湖南银杏*酒业有限公司、怀化市一新百货有限公司等单位以本单位下岗失业人员的名义申请小额担保贷款（按规定每位下岗失业人员申请小额担保贷款的限额为2万元）；怀化市劳动和社会保障局经审查同意后，将上列单位申请小额担保贷款的资料推荐给巨人担保公司；后因农行城东支行暂停办理小额担保贷款，巨人担保公司便将上述单位申请小额担保贷款的资料扣留下来，未退回给怀化市劳动和社会保障局。2007年5月，因时尚女人公司和海川公司均未按协议归还借款,上诉人李昌水为了本公司能归还借贷给时尚女人公司和海川公司的小额贷款担保基金，在海川公司已被工商行政管理部门吊销营业执照，该单位已不存在及时尚女人公司、海川公司申请小额担保贷款的资料很多已发生变化的情况下，指使上诉人李昌平及本公司业务人员何林檑从未退回的湖南银杏*酒业有限公司、西南酒业、怀化市一新百货有限公司等单位申报小额担保贷款的资料中抽出50余份插入到时尚女人公司、海川公司申报小额担保贷款的资料中，凑齐147份，由上诉人李昌平将该147份申报小额担保贷款的资料报送给农行城东支行审批，并由巨人担保公司以下岗失业人员小额贷款担保基金进行借款担保；后因上诉人李昌平所报送的申请资料中下岗失业人员优惠证未经怀化市劳动和社会保障局年检，且部分无个体工商营业执照原件，上诉人李昌平便向怀化市劳动和社会保障局借取年检章，补盖在下岗失业人员优惠证上，同时还请怀化市市场服务**城东市场管理部人员傅文胜出面，找怀化市鹤城区工商行政管理局盈口工商所所长张雄帮忙按照申请小额担保贷款的下岗失业人员名单办理了194份虚假的个体工商营业执照。2007年5月13日，农行城东支行经审查同意给巨人担保公司报送的彭爱清等147名下岗失业人员按每人2万元的额度发放小额担保贷款共计294万元，并通过直接转账将294万元分别打入了到以彭爱清等147名下岗失业人员的名义开设的银行活期帐户上。不久，上诉人李昌平与张青萍分别以彭爱清等147名下岗失业人员的名义，通过转账将其中的281.978万元从农行城东支行取出存入到张青萍在中国农业银行怀化分行天星支行张青萍的个人银行帐户中，其余款项由张青萍直接支取现金；事后，张青萍将该款转入到帐号为18-816101040004855的小额贷款担保基金帐户上。上述294万元小额担保贷款和利息已全部由农行城东支行从帐号为18-816101040004855的小额贷款担保基金帐户中扣划。

上述事实，有经原审法院庭审质证认证、本院审理确认的如下证据证明：

1、证人证言

（1）证人龙晓芳、何云的证言，分别证明了时尚女人公司、海川公司、湖南银杏*酒业有限公司、怀化市一新百货有限公司等单位为本单位下岗失业人员申请小额担保贷款未获银行批准，巨人担保公司未将有关申请小额担保贷款的资料退回给怀化市劳动和社会保障局；2007年，巨人担保公司在未告知怀化市劳动和社会保障局的情况下，以时尚女人公司、海川公司的名义，用未退还的申请小额担保贷款的资料贷得小额担保贷款294万元，事后巨人担保公司未将该款发放给时尚女人公司、海川公司，抵扣了上列二单位未归还的借款等事实。

（2）证人张青萍的证言，证明了农行城东支行发放294万元小额担保贷款后，张青萍以下岗失业人员的名义，通过转账将部分小额担保贷款转入到张青萍的个人银行帐户上，并支取了部分小额担保贷款；事后张青萍已将该款转入到农行城东支行小额贷款担保基金帐户上的事实。

（3）证人杨忠华、杨顺喜的证言，分别证明了2005年下半年，杨忠华、杨顺喜等湖南银杏*酒业有限公司职工曾集体申请过小额担保贷款但一直无结果，亦未收到过银行发放的小额担保贷款的事实。证人姚学贵、袁映、杨东、杨隆细、廖榆蓉、刘文静等人（均系湖南银杏*酒业有限公司职工）的证言，分别证明了姚学贵、袁映、杨东、杨隆细、廖榆蓉、刘文静等人未申请过小额担保贷款，亦未收到过银行发放的小额担保贷款的事实。

（3）证人何林檑的证言，证明了上诉人李昌水指使何林檑将未退回的湖南银杏*酒业申请小额担保贷款的资料抽出插入到时尚女人公司、海川公司申请小额担保贷款的资料中及上诉人李昌水曾派人持下岗失业人员的证件办理个体工商营业执照，后何林檑在上诉人李昌平的安排下到怀化市鹤城区工商行政管理局城东工商所领取部分个体工商营业执照等事实。

（4）证人傅文胜、张雄的证言，证明了其二人帮助上诉人李昌平办理了194份虚假的个体工商户营业执照的事实。

（5）证人黄剑、李琳、刘宗斌的证言，分别证明了系上诉人李昌平向农行城东支行报送下岗失业人员申请小额担保贷款资料的，时尚女人公司、海川公司未向该行申请小额担保贷款并派人联系；申请小额担保贷款的下岗失业人员未直接与该行签订借款合同，是巨人担保公司将有关借款合同带回去将申请贷款人员的姓名签好后再交给该行的等事实。

2、书证

（1）有以彭爱清等下岗失业人员的名义申请小额担保贷款的申请报告、申报资料、个体工商户营业执照（附本）、个人借款合同、借款凭证等在卷。

（2）有2007年巨人担保公司推荐给中国农业银行怀化分行城东支行申请小额担保贷款的统计表在卷。

（3）有关的银行存款凭条、取款凭条等，证明了2007年5月10日*6月5日，上诉人李昌平及张青萍以147名下岗失业人员的名义将294元小额担保贷款取出或转入到张青萍个人银行帐号上等事实。

（4）怀化市劳动和社会保障局就业服务处出具的说明材料，证明了巨人担保公司报送给农行城东支行的147份申报下岗失业人员小额担保贷款的资料中，时尚女人公司有45份，海川公司有46份，湖南银杏*酒业有限公司有49份，西南酒业有2份，怀化市一新百货有限公司有5份。

（5）湖南银杏*酒业有限公司出具的证明及所附的花名册，证明了2005年10月该公司向怀化市劳动和社会保障局就业处报送了54名下岗失业人员花名册及上述下岗失业人员申报小额担保贷款的资料，后申报的下岗失业人员小额担保贷款未获批准，申报的资料也未被退回的事实。

（6）怀化市劳动和社会保障局就业处的《下岗失业人员优惠政策落实回访人员名单》、《回访表证实》，证明了怀化市劳动和社会保障局就业处曾对巨人担保公司此次报送给银行的申请小额担保贷款的下岗失业人员进行了回访，受该处回访的53名下岗失业人员中，有的没有收到小额担保贷款，有的查无此人。

（7）怀化市工商局行政管理局的《企业登记资料》和怀工商案字[2007]4号行政处罚决定书、企业注册登记资料，证明了海川公司的《企业营业执照》已于2007年2月26日被工商行政管理部门吊销的事实。

（8）有农行城东支行从小额贷款担保基金帐户上扣划294万元小额担保贷款及利息的凭证、通知书在卷。

3、司法鉴定意见书

怀化市方兴司法鉴定所的（2008）司鉴定字004号鉴定意见书，证明了2007年5月巨人担保公司以147名下岗失业人员的名义从农行城东支行贷出294万元小额担保贷款，上述贷款全部存入张青萍的个人卡（存折）上的事实。

4、上诉人李昌水、李昌平分别供述了其二人为了本公司能归还借贷给时尚女人公司和海川公司的小额贷款担保基金，采取欺骗手段和方法从农行城东支行骗取294万元小额担保贷款的事实、经过等，所供与证人证言、有关书证、司法鉴定意见吻合，且能相互印证。

三、贪污

1997年7月30日*2002年上半年，上诉人李昌水被中国建设银行怀化分行下属的全民所有制企业广厦公司聘任为该公司负责人、法定代表人。1999年3月19日，上诉人李昌水代表广厦公司(甲方)与柳工公司(乙方)签订了土地转让协议，双方约定甲方转让土地3亩给乙方（当时双方确认的土地转让面积为2528平方米而非3亩），按9万元1亩计价；协议签订后，广厦公司按当时双方确认的土地转让面积及协议的价格，初步确定柳工公司应支付土地转让款34.1613万元;不久，因计算错误和其中的化粪池占用了所转让的土地面积，双方经协商，广厦公司扣除了多算的土地转让款和化粪池所占土地面积的转让款共计0.2763万元。*2000年3月31日止，柳工公司共支付给广厦公司土地转让款18.885万元。2000年6月28日，上诉人李昌水借口广厦公司转让给柳工公司的土地中有0.48亩属争议之地，要广厦公司会计赵维英调整帐务，冲减柳工公司应付的0.48亩土地转让款共计4.32万元，同时要赵维英写了一份调整柳工公司土地转让款的情况说明，并在该说明书上签字同意调整帐务；同年7月28日赵维英根据该说明做帐，冲减了柳工公司应付的0.48亩土地转让款4.32万元；事后，广厦公司未将此事告知柳工公司。2000年7月31日，广厦公司在核减了0.48亩土地转让款4.32万元之后向柳工公司发出催收通知，确定柳工公司尚欠土地转让款10.68万元，柳工公司负责人谭曙光于同年9月下旬收到该催收通知书后，在双方尚未**结算的情况下，经请示该公司原负责人刘利民，在该催收通知书上签字称“此款是事”。2000年9月21日、29日、10月23日，上诉人李昌水趁柳工公司不知广厦公司已冲减了0.48亩土地转让款4.32万元之机，先后三次到柳工公司打收条收取土地转让款4.3万元；事后，上诉人李昌水未将所收取的该4.3万元土地转让款上交给广厦公司财务入帐而用于个人开支。2001年5月12日，上诉人李昌水到长沙向时任柳工公司母公司湖南华宇机械有限公司董事长的刘利民借款3万元，并给刘利民出具了内容为“借到刘利民现金叁万元整，时间一年，身份证：433001600913043”的借条；同年8月30日，柳工公司将李昌水出具给刘利民的3万元借条作为该公司已付广厦公司土地转让款入帐。2003年6月5日，中国建设银行怀化市分行资产保全部与柳工公司经核对帐目后，根据国土部门勘查核实的实际转让的土地面积，签订了《还款协议》，认定双方原确认的土地转让面积2528平方米有误，多算了24.2平方米,应从柳工公司所欠土地转让款10.68万元中扣减多算的24.2平方米土地面积款0.327027万元及柳工公司已代广厦公司缴纳的税款、广厦公司今后应承担的税款共计1.777975万元,故柳工公司尚欠土地转让款8.574998万元。此后，柳工公司支付了土地转让款8.075万元，并再次代广厦公司缴纳了税款0.471626万元。

上述事实，有经原审法院庭审质证、本院审理确认如下证据证明，足以认定：

1、证人证言

（1）证人赵维英的证言，证明了：①1999年，广厦公司转让给柳工公司的土地面积为2528平方米，每亩转让价9万元，柳工公司应支付土地转让款34.1613万元；后因计算有误和其中的化粪池占用了所转让的土地面积，双方经协商，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）广厦公司扣除了多算的土地转让款和化粪池所占土地面积的转让款共计0.2763万元。②2000年6月28日，上诉人李昌水以广厦公司转让给柳工公司的土地中有0.48亩属争议之地为由，要赵维英调整帐务，冲减柳工公司应付的0.48亩土地转让款共计4.32万元，同时要赵维英写了一份调整柳工公司土地转让款的情况说明，并在该说明书上签字同意调整帐务；同年7月28日赵维英根据该说明做帐，冲减了柳工公司应付的0.48亩土地转让款4.32万元。③2000年7月31日，广厦公司在冲减了0.48亩土地转让款4.32万元之后向柳工公司发出催收通知，确认柳工公司欠土地转让款10.68万元。④上诉人李昌水未将自己从柳工公司收取的4.3万元土地转让款上缴给广厦公司财务入帐。

（2）证人姚少云的证言，证明了：①2003年6月5日中国建设银行怀化市分行资产保全部与柳工公司签订了《还款协议》及该协议的内容。②中国建设银行怀化市分行资产保全部与柳工公司签订《还款协议》后，姚少云代表中国建设银行怀化市分行资产保全部向柳工公司收取尚欠的部分土地转让款的事实、数额等。

（3）证人谭曙光的证言，证明了：①广厦公司转让土地给柳工公司后，因其中的化粪池占用了所转让的土地面积，广厦公司便直接从该公司帐上扣减了化粪池所占土地面积的转让款和多算的土地转让款；当时广厦公司转让的土地面积为2528平方米，但后经国土部门核定，实际转让的土地面积为2503.8平方米；②柳工公司先后支付给广厦公司土地转让款等共计34.26万元（包括上诉人李昌水所收取的4.3万元及向刘利民所借的3万元，不包括该公司代广厦公司支付的税款）；③柳工公司并不知道广厦公司调整帐务冲减0.48亩土地转让款4.32万元之事；④谭曙光收到广厦公司的催收通知书后，在该催收通知书上签字的经过；⑤上诉人李昌水先后三次到柳工公司收取土地转让款4.3万元；⑥谭曙光与上诉人李昌水之间无任何经济往来。

（4）证人刘利民的证言，证明了：（1）柳工公司并不知道广厦公司调整帐务冲减土地转让款4.32万元之事；（2）上诉人李昌水先后三次到柳工公司收取土地转让款4.3万元；（3）2001年5月，上诉人李昌水到长沙出差时，向其提出借款3万元，并出具了一张借条的事实、经过等。

2、书证

（1）广厦公司企业注册登记资料、企业法人营业执照及企业法人代码证书、广厦公司董事会怀建银广字（1997）01号《关于李昌水等同志聘免职务的通知》、中国建设银行股份有限公司怀化市分行出具的证明、中国建设银行怀化市分行的建怀函（2002）389号《关于解除李昌水同志劳动用工合同的通知》、上诉人李昌水辞职的相关凭证等，分别证明了广厦公司的企业性质及1997年7月30日*2002年上半年上诉人李昌水的任职情况等事实。

（2）有关的土地转让协议书、记帐凭证、收款收据、中国建设银行怀化市分行资产保全部与柳工公司签订的《还款协议》、柳工公司出具的情况说明等书证，分别证明了：①按广厦公司与柳工公司协议的价格及当时双方确认的土地转让面积2528平方米, 柳工公司应支付土地转让款34.1613万元；后广厦公司扣减了多算的土地转让款及其中化粪池所占土地面积的转让款共计0.2763万元。②*2000年10月23日止，柳工公司已支付土地转让款23.185万元（包括上诉人李昌水领取的土地转让款4.3万元）。③2003年6月5日，中国建设银行怀化市分行资产保全部经与柳工公司协商，扣减了多算的24.2平方米土地转让款0.327027万元及应由广厦公司承担的以后的税款0.3378万元、柳工公司代广厦公司缴纳的税款1.440175万元，确认柳工公司尚欠土地转让款8.574998万元；此后*2005年10月止，柳工公司又支付土地转让款8.075万元,并再次代广厦公司缴纳了税款0.471626万元。④1999年*2005年10月,广厦公司及中国建设银行怀化市分行资产保全部仅收到柳工公司土地转让款26.96万元，其中：1999年*2000年3月31日共收取土地转让款18.885万元，2003年6月5日*2005年10月21日共收取土地转让款8.075万元。

（3）《关于调整柳工土地款的说明》、广厦公司2000年7月的第11号凭证，证明了经上诉人李昌水签字同意，广厦公司已调整帐务，冲减了应收柳工公司0.48亩土地转让款4.32万元的事实。

（4）有广厦公司的催收通知书在卷。

（5）上诉人李昌水出具的借条及收条证明了上诉人李昌水三次向柳工公司收取土地转让款4.3万元及上诉人李昌水向刘利民借款3万元的事实。

（6）有关的土地使用证、宗地图证明了广厦公司转让给柳工公司的土地实际面积及范围。

3、司法鉴定意见书

怀化市方兴司法鉴定所的（2008）司鉴定字004号鉴定意见书，证明了：（1）柳工公司共支付“土地转让款”34.26万元（包括上诉人李昌水收取的4.3万元和上诉人李昌水向刘利明所借的3万元，不包括该公司代广厦公司支付的税款）, 广厦公司及中国建设银行怀化市分行资产保全部实际收取柳工公司支付的土地转让款26.96万元；（2）2000年7月28日，广厦开发公司根据“关于调整柳工土地款的说明”直接冲减了应收柳工公司土地转让款4.32万元；（3）上诉人李昌水以收条的形式先后三次向柳工公司收取土地转让款4.3万元未上缴广厦公司财务入帐等事实。

4、上诉人李昌水曾多次供述了自己借口广厦公司转让给柳工公司的土地中有0.48亩属争议之地，要赵维英调整帐务，冲减柳工公司应付的0.48亩土地转让款共计4.32万元的动机、目的及自己先后三次向柳工公司收取土地转让款4.3万元、向刘利民借款3万元的事实、经过。

案发后，检察机关共追回赃款84.064万元，但未随案移送。上诉人李昌水因本案被羁押于怀化市看守所18号监房期间，于2009年6月10日凌晨2时许，发现并积极制止了同监犯罪嫌疑人周闯割腕自杀，防止了一起意外事件的发生。

证明检察机关追回赃款84.064万元的证据有有关的湖南省非税收入专用收据。

证明上诉人李昌水发现并制止同监犯罪嫌疑人周闯割腕自杀的证据有怀化市看守所提供的、经本院庭审质证的怀市看提字（2009）003号提请对在押人员李昌水从宽处理的建议书、奖励审批表、上诉人李昌水所写的自己发现并制止同监犯罪嫌疑人周闯割腕自杀的经过、该看守所对周闯及同监人员张建华、詹天智的调查笔录、该看守所协警人员欧建明所写的事发经过、怀化市第一人民医院的病历材料。

本院认为：一、关于虚报注册资本罪

（一）在巨人担保公司申请公司登记的过程中，上诉人李昌水为了该公司能取得公司登记，在其他股东已缴纳50万元注册资本而自己仅缴纳了50万元注册资本、未按公司章程缴足自己应缴纳的450万元出资额的情况下，采取向他人临时借款400万元冒充自己的出资，验资完毕后即归还借款的手段，骗取验资报告，进而使用虚假的验资报告等证明文件，申报注册资本500万元，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，所虚报的注册资本数额为400万元，数额巨大；上诉人李昌水的上述行为已构成虚报注册资本罪，理由如下：

1、虽股东个人的借款可作为股东的出资成为公司的注册资本，但依照1999年12月25日修正后的《中华人民共和国公司法》第二百一十四条第二款、第二百零八条及**人民检察院《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》等法律、法规、司法解释的规定，上诉人李昌水将向陈任良、雷启球二人所借的款作为自己的出资额注入到巨人担保公司的临时银行验资帐户上成为该公司注册资金后，在上诉人李昌水未退股、未转让股权的情况下，该借款的所有权即发生了转移，归该公司所有，上诉人李昌水只能以自己出资以外的其他资产偿还该借款，不得挪用尚未注册成立的该公司的注册资金用于偿还其个人的借款。

2、上诉人李昌水于2002年7月10日向陈任良、雷启球二人借款400万元，并将该借款注入到巨人担保公司的临时银行验资帐户上；次日，在取得验资报告后，上诉人李昌水即从该公司临时银行验资帐户上将该借款转出还给陈、雷二人。上诉人李昌水向陈、雷二人借款的时间**，属短期借款；且证据证明上诉人李昌水向陈、雷二人借款的目的并不是想将该借款作为自己的出资成为该公司的注册资本，而是为了骗取验资报告。

3、2002年7月11日，上诉人李昌水将400万元借款及己方筹集的50万元注册资本从临时银行验资帐户上转到怀化市第三人民医院的银行帐户上，用于归还和借给雷启球、陈任良二人，导致巨人担保公司临时银行验资帐户上的资金为零元，未达到1999年12月25日修正后的《中华人民共和国公司法》第二十三条第（四）项所规定的服务性有限责任公司注册资本的**限额人民币十万元，仅剩实物资本50万元，进而导致有关的验资报告中所称的该公司已收到全体股东缴纳的注册资本500万元失去了真实性；此后，上诉人李昌水在巨人担保公司只有50万元实物资本的情况下，将已不真实、虚假的验资报告等证明文件提交给公司登记主管部门，向公司登记主管部门申报注册资本500万元，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，所虚报的注册资本为400万元，该行为符合虚报注册资本罪的行为特征；同时，湖南省**人民法院的（2008）湘高法行终字第94号行政判决已确认上诉人李昌水的上述行为属采取欺骗手段虚报注册资本取得公司登记的行为。

4、此次上诉人李昌水虚报的注册资本数额为400万元。超过了**人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第二条规定虚报注册资本罪的追诉标准，即“实缴注册资本达到法定**限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在一百万元以上”，应认定为数额巨大。

5、按2002年6月28日巨人担保公司的章程规定，该公司的注册资本为500万元，上诉人李昌水应缴纳的出资额为450万元；而该公司申请公司登记时，上诉人李昌水仅实际缴纳50万元，尚欠400万元未缴纳；虽上诉人李昌水可按2005年10月27日修正后的《中华人民共和国公司法》第二十六条之规定在一定期限内缴足所欠缴的出资额，但直*案发时止，上诉人李昌水并未缴纳欠缴的400万元出资额。

综上，原判认定2002年7月*8月期间，上诉人李昌水在申请公司登记的过程中，使用虚假的证明文件，虚报注册资本400万元，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记的基本犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确。

出庭履行职务的检察员提出原判认定上诉人李昌水此次虚报注册资本400万元的犯罪事实清楚，证据充分，定罪准确，适用法律正确的理由，经查成立，应予采纳。

上诉人李昌水提出2002年申请公司登记时向工商行政管理部门提交的验资报告是真实的而不是虚假的，未使用虚假的证明文件及在本院庭审中提出自己向陈任良借款400万元的目的是为了出资，原判采信证人陈任良的证词，认定自己不是为了出资而是为了骗取验资报告，自己的出资是虚假的事实错误的理由，经查均与客观事实不符，不能成立，不予采纳；提出自己的上述行为不构成虚报注册资本罪的理由，经查与客观事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。

上诉人李昌水的辩护人提出在巨人担保公司的初始登记中，李昌水的行为确有操作不当之处，但没造成严重的后果，且2006年实施的新《中华人民共和国公司法》规定了**出资不低于注册资本的百分之二十，也不低于法定的注册资本的**限额，其余的部分由股东自公司成立之日起两年内缴足，因此，李昌水的行为虽触犯了刑律，构成虚报注册资本罪，但应对李昌水酌情从轻或减轻处罚的理由，经查均能成立，应予采纳。

（二）原判认定2004年4月*5月，在巨人担保公司申请公司变更登记、虚报注册资本500万元的过程中，上诉人李昌水、李昌平分别系该公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员的事实不清、证据不足，定罪错误，导致对上诉人李昌水犯虚报注册资本罪的量刑不当，对上诉人李昌平判处有期徒刑一年错误。

出庭履行职务的检察员提出原判认定上诉人李昌水、李昌平此次虚报注册资本500万元的犯罪事实清楚，证据充分，定罪准确，适用法律正确的理由，经查不能成立，不予采纳。

上诉人李昌水、李昌平及其二人辩护人分别提出此次二上诉人的行为不构成虚报注册资本罪的理由，经查均能成立，应予采纳。

二、关于挪用特定款物罪、非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪、非法经营罪

（一）本案中，现有的证据证明上诉人李昌水、李昌平有以本单位名义重复挪用国有小额贷款担保基金的行为；原判认定二上诉人非法挪用小额贷款担保基金共计2749万元，部分计算方法有误，明显超过怀化市财政局累计拨付的小额贷款担保基金数额及小额贷款担保基金帐户上应有的余额；同时，二上诉人还以本单位名义，非法挪用本单位追偿收回的、已由财政代偿的、按规定应存入到小额贷款担保基金帐户上作为小额贷款担保基金调增资本金的部分小额担保贷款，但原判未认定。因此，原判认定二上诉人挪用小额贷款担保基金的数额有误。

（二）虽上诉人李昌水擅自决定并伙同身为巨人担保公司财务人员的上诉人李昌平等人以巨人担保公司的名义，采取非法挪用国家有关部门决定、委托由该公司进行日常管理、运作的国有小额贷款担保基金的手段和方法，非法经营借贷业务，从中谋取非法利息收入的犯罪事实客观存在，但二上诉人的该行为不构成挪用特定款物罪。理由如下：

1、挪用特定款物罪是指违反特定款物专用的财经制度，挪用国家用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。该罪侵犯的对象是国家用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的款物；客观方面表现为行为人实施了将上列特定款物擅自挪作其他公用的行为，且情节严重，致使国家和人民群众利益遭受了重大损害。本案中，虽小额贷款担保基金系用于促进下岗失业人员再就业的国有专项资金，属社会保障补助资金中的再就业补助资金，但现有的证据不能充分证明小额贷款担保基金属《中华人民共和国刑法》第二百七十三条规定的救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，且对小额贷款担保基金是否属《中华人民共和国刑法》第二百七十三条规定的特定款物，目前无具体的司法解释予以界定；同时，二上诉人以本单位名义非法挪用小额贷款担保基金借贷给其他单位使用，并非系挪作其他公用，而属归个人使用。故二上诉人的上述行为不符合挪用特定款物罪的行为特征和构成要件。

2、虽上诉人李昌水、李昌平以本单位名义非法挪用小额贷款担保基金的数额巨大，且二上诉人以本单位名义分别实施了非法挪用小额贷款担保基金与非法经营借贷业务二种犯罪行为，但二上诉人之所以以本单位名义非法挪用小额贷款担保基金，根本目的是为了非法经营借贷业务，从中谋取非法利息收入。

（三）虽上诉人李昌水为解决非法经营借贷业务资金不足的问题，未经金融主管部门批准，超越工商行政管理部门准许该公司经营的范围，授意、指使并伙同身为巨人担保公司财务人员的上诉人李昌平等人以该公司基金存单等形式，非法变相吸收他人存款463.5万元，*案发时止，尚有125万元存款未归还给存款人等事实客观存在，但二上诉人的该行为不构成非法吸收公众存款罪。理由如下：

1、非法吸收公众存款罪是指违反国家有关金融信贷经营管理的规定，非法以存款的方式在社会上吸收或变相吸收公众资金，扰乱金融秩序的行为；该罪客观方面表现为行为人违反国家有关金融信贷经营管理的规定，实施了非法向社会公众吸收存款，扰乱金融秩序的行为，且所吸收存款的对象是不特定的。本案中，虽上诉人李昌水、李昌平等人变相吸收他人存款的行为违法，但因所吸收的存款对象中，部分存款人分别系二上诉人及上诉人李昌水之妻张青萍的同乡、同学、过去的同事、朋友等，故现有的证据不能充分证明二上诉人等人所吸收的存款对象是不特定的，二上诉人的该行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件和行为特征，不构成非法吸收公众存款罪。

2、二上诉人之所以非法吸收他人存款，根本目的是为了解决本公司经营非法借贷业务资金不足的问题，二上诉人非法吸收他人存款只是二上诉人非法经营借贷业务的一种手段和方法。

（四）虽上诉人李昌水、李昌平采取欺骗手段，骗取农行城东支行发放的小额担保贷款共计294万元，导致事后该行根据有关规定及协议从巨人担保公司小额贷款担保基金帐户上扣划了该294万元小额担保贷款及利息的事实客观存在，但二上诉人的该行为不构成骗取贷款罪。理由是：骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的犯罪行为。本案中，虽二上诉人采取了欺骗手段骗取农行城东支行发放的294万元小额担保贷款，但事后该银行已根据有关规定及协议从巨人担保公司小额贷款担保基金帐户上扣划了该294万元小额担保贷款及利息，故客观上该银行并未因二上诉人的上述行为遭受重大损失；同时，证据证明二上诉人之所以骗取农行城东支行发放的小额担保贷款，目的是为了归还其二人以本单位名义非法挪用借贷给时尚女人公司和海川公司两单位使用的小额贷款担保基金，两者之间存在着密切的因果关系；因此，二上诉人的该行为不构成骗取贷款罪。

（五）上诉人李昌水作为巨人担保公司的董事长兼经理、法定代表人，明知该公司不属金融机构，不具备经营借贷等金融业务的主体资格，违反《怀化市本级下岗失业人员小额担保贷款及担保基金管理试行办法》的规定及该公司与怀化市财政局签订的协议，未经金融主管部门批准，超越工商行政管理部门准许该公司的经营范围，擅自决定并伙同身为该公司财务人员的上诉人李昌平等人以该公司的名义，采取非法挪用小额贷款担保基金和该公司追偿收回的、已由财政代偿的、按规定应存入到小额贷款担保基金帐户上作为小额贷款担保基金调增资本金的部分小额担保贷款等手段、方法，非法经营借贷业务，所非法经营的金额高达3989万元，从中谋取非法利息收入91.88万元，导致国有小额贷款担保基金遭受巨额损失；后为了归还被挪用借贷给部分单位使用的小额贷款担保基金，上诉人李昌水又指使上诉人李昌平采取欺骗手段从农行城东支行骗取小额担保贷款294万元，导致巨额国有小额贷款担保基金被银行扣划；期间，上诉人李昌水为解决该公司非法经营借贷业务资金不足的问题，还授意、指使并伙同上诉人李昌平等人非法变相吸收他人存款463.5万元，导致*案发时止尚有125万元存款未归还给存款人。二上诉人以该公司名义实施的上述行为构成了非法经营罪。理由如下：

（1）非法经营罪是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条列举了构成非法经营罪的四种情形，其中第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”情形，是针对现实生活中非法经营行为的复杂性和多样性所作的高度概括性规定。认定行为人的行为属“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的情形，应具备以下几个条件：第一，该行为必须是经营行为；第二，经营的对象或经营行为方式等违反了国家规定；第三，该行为严重扰乱了市场秩序，且达到情节严重的程度。本案中，二上诉人以本单位的名义实施的上述系列行为，不仅违反了《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国商业银行法》、1998年7月13日国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等国家法律、法规的规定，而且严重扰乱了市场秩序和国家金融信贷管理秩序，符合非法经营罪的法定性条件和罪质条件，属《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的情形，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）且已达到了情节严重的程度。

（2）虽目前无司法解释规定非法经营借贷等金融业务，扰乱市场秩序，情节严重的行为属“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的情形，但在《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项已明文将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”列为构成非法经营罪的四种情形之一的情况下，认定上述行为属“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的情形，构成非法经营罪，并未违反《中华人民共和国刑法》第三条所规定的罪行法定的原则。

（3）上诉人李昌水作为巨人担保公司董事长兼经理、法定代表人，对该单位实施上述犯罪行为起着决策、决定、组织、领导、指挥等作用；上诉人李昌平作为巨人担保公司的财务人员，在上诉人李昌水的组织、领导、指使、授意、同意下参与实施上述犯罪行为。因此，上诉人李昌水系该单位直接负责的主管人员，上诉人李昌平系该单位其他直接责任人员，依法均应对该单位非法经营的犯罪行为承担相应的刑事责任。

综上，根据上诉人李昌平的具体犯罪情节及其在本单位进行非法经营犯罪活动中所处的地位、所起的作用和其行为的社会危害程度等，对上诉人李昌平适用缓刑确实不致于再危害社会。原判认定二上诉人以本单位名义，非法挪用小额贷款担保基金借贷给怀化市汽车贸易市场有限公司等单位使用，非法吸收他人存款，骗取银行发放的小额担保贷款的犯罪事实，除认定的部分数额有误外，其余的基本犯罪事实清楚，证据确实充分；同时，原判在认定二上诉人以本单位名义实施上述犯罪行为属单位犯罪的同时还认定属二上诉人的共同犯罪行为不当，且对二上诉人的上述犯罪行为定罪不准，量刑不当，均应予纠正。

抗诉机关及出庭履行职务的检察员分别提出上诉人李昌水、李昌平非法经营的金额共计4089万元的理由,经查部分事实不清,证据不足,不予采纳;提出二上诉人的该行为均已构成非法经营罪的理由成立，应予采纳；提出原判认定二上诉人分别犯挪用特定款物罪、非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪，定性准确，适用法律正确，量刑适当，要求予以维持的理由，经查均不能成立，不予采纳。

二上诉人及其辩护人针对原判认定的挪用特定款物罪部分，分别提出小额贷款担保基金不在《中华人民共和国刑法》第二百七十三条规定的七种款物之列，不属特定款物的理由，经查成立，应予采纳；提出上诉人李昌水没有授意、指示上诉人李昌平动用小额贷款担保基金，真正动用小额贷款担保基金的人是巨人担保公司业务负责人徐桦，每笔借款都是徐桦签字同意后，财务上才能办理相关转帐手续，徐桦动用小额贷款担保基金是为了办理巨人担保公司的增信业务，原公诉机关未提供因二上诉人挪用小额贷款担保基金给国家和人民造成了重大损失的证据，原判认定挪用再就业补助资金致使国家和人民利益遭受重大损害没有依据等理由，经查均与客观事实不符，不能成立，不予采纳；提出原判认定挪用小额贷款担保基金2749万元没有依据，数额有错误，二上诉人的行为不构成挪用特定款物罪的理由，经查均能成立，应予采纳。

二上诉人及其辩护人针对原判认定的骗取贷款罪部分，分别提出原判认定骗取贷款的事实不清的理由，经查不能成立，不予采纳；提出二上诉人及巨人担保公司均不是申请贷款人，原判认定上诉人李昌水安排上诉人李昌平及何林檑将他人申报小额担保贷款的资料冒充怀化市毛家饭店和时尚女人公司申报小额担保贷款的资料证据不足，是海川商公司（或怀化市毛家饭店）和时尚女人公司派员出面申报小额担保贷款的，巨人担保公司只是履行了协助义务，申请小额担保贷款的湖南银杏*酒业公司的资料系徐桦运作、劳动部门批准的，对上述资料巨人担保公司从未插手，上诉人李昌平只是帮小额担保贷款申请户联系办理工商营业执照的地方，是小额担保贷款申请户派人办理营业执照、小额担保贷款手续的，申请的小额担保贷款已发放给小额担保贷款申请户，上诉人李昌平没有骗取小额担保贷款的犯意，小额贷款担保基金被银行扣划与巨人担保公司无关等理由，经查分别与客观事实不符，不能成立，不予采纳；提出海川公司（或怀化市毛家饭店）和时尚女人公司自愿以所申报的小额担保贷款置换所欠巨人担保公司借款的理由，经查，虽辩护人为此当庭提交了2006年9月17日时尚女人公司股东黎志华签署的还款计划及该公司2007年5月8日的承诺书、2007年6月21日广西大化宏盛矿业有限公司的担保书等书证，但时尚女人公司的承诺书、广西大化宏盛矿业有限公司的担保书等均系为彭爱清等人申请小额担保贷款向巨人担保公司提供的反担保，且所提供的2006年9月17日时尚女人公司股东黎志华签署的还款计划无其他证据印证，二上诉人的供述前后不一致，故所提出的该理由无充分的证据证明，不予采信；提出银行没有因二上诉人的行为遭受经济损失及二上诉人的行为不构成骗取贷款罪，原判适用法律错误的理由，经查均能成立，应予采纳。

二上诉人及其辩护人针对原判认定的非法吸收公众存款罪部分，分别提出原判认定该犯罪事实不清，证据不足的理由，经查不能成立，不予采纳；提出巨人担保公司吸收陈春明等人及怀化市旅游外事侨务局资金，对象是特定的理由，经查部分能成立，应予采纳；提出巨人担保公司及二上诉人没有向公众发布吸收存款信息的理由，经查成立，应予采纳；提出巨人担保公司向陈春明等人及怀化市旅游外事侨务局所吸收资金系借款、贷款保证金、员工风险金及该公司的上述行为属借款行为、民间借贷，原判将此认定为存款性质不准的理由，经查分别与客观事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳；提出原判认定非法吸收他人存款的金额有误，适用法律错误，不构成非法吸收公众存款罪的理由，经查均能成立，应予采纳。

二上诉人及其辩护人分别提出上诉人李昌平不具备非法经营罪的主体资格及二上诉人不构成非法经营罪的理由，经查分别与客观事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。

三、关于贪污罪

（一）上诉人李昌水身为国有企业广厦公司中从事公务的人员，利用自己担任广厦公司法定代表人的职务之便，在该公司转让土地使用权的过程中，采取先借口指使本公司人员调整冲减土地受让方应支付的部分土地转让款，将帐做平后，再趁土地受让方不知本公司已冲减受让方应付的土地转让款之机，向土地受让方收取被冲减的土地转让款不上缴本公司财务入帐，非法占为己有的手段和方法，贪污公款4.3万元，该行为已构成贪污罪。理由如下：

1、上诉人李昌水向柳工公司收取的4.3万元属广厦公司应得土地转让款。

（1）虽1999年3月19日广厦公司与柳工公司签订的土地转让协议中确定的土地转让面积为3亩，每亩价格为9万元，但当时双方确认的转让土地面积为2528平方米，柳工公司应支付的土地转让款为34.1613万元；后因计算错误和其中的化粪池占用了所转让的土地面积，双方经协商，广厦公司扣除了多算的土地转让款和其中化粪池所占的土地面积转让款共计0.2763万元；2003年6月5日，柳工公司与中国建设银行怀化市分行资产保全部经协商，又扣减了多算的24.2平方米土地转让款0.327027万元。因此，柳工公司实际应支付的土地转让款为33.557973万元。

（2）*案发时止，除上诉人李昌水向柳工公司收取的4.3万元外, 柳工公司另已支付土地转让款26.96万元,并代广厦公司支付了税款1.911801万元，柳工公司实际已付款合计33.171801万元；而广厦公司及中国建设银行怀化市分行资产保全部实际仅收到土地转让款26.96万元(不包括柳工公司代广厦公司缴纳的、应由广厦公司承担的税款1.911801万元)。

（3）上诉人李昌水的辩护人向本院提供的原怀化市土地管理局与广厦公司于1993年6月19日签订的国有土地使用权出让合同及附图、1999年3月22日的《坨院卫生院征地图》等证据，不能充分证明广厦公司转让给柳工公司的土地中确有0.48亩土地存在权属争议及上诉人李昌水要本单位会计赵维英调整帐务冲减柳工公司应付的0.48亩土地转让款4.32万元是有依据的事实，所提供的上列证据不足以采信,理由是:①经本院调查核实，上诉人李昌水的辩护人提供的该附图实为1993年广厦公司征地材料中的《怀化市广厦公司征地图》，并非广厦公司取得国有土地使用证时所应附的宗地图；同时，该征地图所确定的征地范围及图上原怀化市建设委员会注明的“其中墨斜线部分不得占用面积为320㎡（0.48亩）”的意见，无截*1999年3月止广厦公司的地籍发证材料档案、国有土地使用证及宗地图予以佐证（上诉人李昌水及其辩护人均未提供此证据，本院经调查核实亦未收集到此证据）。因此，现有的证据不能充分证明截*1999年3月止广厦公司实际取得的国有土地中未包含征地图上原怀化市建设委员会所注明的墨斜线部分不得占用的土地面积320㎡（0.48亩）。②没有充分证据证明辩护人提供的1999年3月22日的《坨院卫生院征地图》系广厦公司转让给柳工公司的土地图。③辩护人提供的及本院通过调查核实收集的国土管理部门的地籍调查表、柳工公司的土地审批表及宗地草图等，分别证明国土管理部门曾在指界人杨秋月、赵维英的指认下，通过对广厦公司所转让的地籍实地调查及审核，确认柳工公司从广厦公司处受让的土地界址及四*清楚，权属来源合法，面积准确;再结合未有证据证明广厦公司将土地转让给柳工公司，柳工公司取得鹤国土用（99出）字第026号、怀国用（2002）字第出364号《中华人民共和国国有土地使用证》及附件《怀化柳工机械销售有限公司宗地图》后，曾有相关单位或个人对广厦公司所转让的土地权属提出过异议及2003年6月5日柳工公司与中国建设银行怀化市分行资产保全部签订还款协议时双方均未提及所转让的土地中有0.48亩土地存在权属争议等；故现有的证据不能充分证明广厦公司转让给柳工公司的土地中有0.48亩土地存在权属争议的事实，上诉人李昌水要本单位会计赵维英调整帐务冲减柳工公司应付的0.48亩土地转让款4.3万元缺乏充分的依据。④上诉人李昌水曾供称自己之所以要本单位会计赵维英调整帐务冲减柳工公司应付的0.48亩土地转让款4.32万元，目的是为了自己非法占有该土地转让款。

（4）案发前柳工公司并不知广厦公司已冲减本公司应付的0.48亩土地转让款4.32万元，理由是：①广厦公司在冲减柳工公司应付的0.48亩土地转让款4.32万元后未告知柳工公司。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）②证人谭曙光、刘利民均证明案发前柳工公司并不知广厦公司已冲减本公司应付的0.48亩土地转让款4.32万元。③柳工公司负责人谭曙光收到广厦公司的催收通知书后,在本公司确实欠付土地转让款、双方尚未**结算的情况下，经请示在该催收通知上签字称“此款是事”，并不表明该公司已知广厦公司冲减了0.48亩土地转让款4.32万元。④柳工公司在与中国建设银行怀化市分行资产保全部签订还款协议、进行结算时，并未要求从所欠的土地转让款中扣减上诉人李昌水已从该公司收取的4.3万元土地转让款。

（5）上诉人李昌水是趁柳工公司不知己方已冲减部分应付土地转让款之机，先后三次到柳工公司收取土地转让款4.3万元的，而柳工公司是在不知广厦公司已冲减0.48亩土地转让款4.32万元及该0.48亩土地并不属争议之地的情况下，应上诉人李昌水的要求才先后三次支付给上诉人李昌水土地转让款4.3万元的。

（6）上诉人李昌水的供述及所出具的收条内容证实，上诉人李昌水是向柳工公司出具收条并向该公司收取土地转让款的；同时，柳工公司负责人在上诉人李昌水出具的收条上均签下了“作为应付土地款币ⅹ万元”等字样，该公司已将上诉人李昌水所出的收条作为本单位已付土地转让款入帐。

2、上诉人李昌水系国有企业广厦公司的法定代表人，属在国有企业中从事公务的人员，依法应以国家工作人员论。

3，上诉人李昌水先后三次到柳工公司收取土地转让款4.3万元，利用的是其担任广厦公司法定代表人的职务之便。

4、上诉人李昌水主观上有非法占有该4.3万元土地转让款的动机和目的,客观上采取了先借口冲减柳工公司应付的土地转让款，将帐做平，后趁柳工公司不知己方已冲减部分应付土地转让款之机，先后三次到柳工公司收取土地转让款4.3万元不上交本单位财务入帐的手段和方法，将所收取的4.3万元土地转让非法占为己有,并将该款用于个人消费。

综上，上诉人李昌水的该行为符合贪污罪的构成要件和行为特征，构成了贪污罪。原判认定原公诉机关指控上诉人李昌水贪污该4.3万元土地转让款的事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立错误，应予纠正。

怀化市鹤城区人民检察院抗诉及出庭履行职务的检察员提出上诉人李昌水贪污土地转让款4.3万元的事实清楚，证据充分，该行为已构成贪污罪的理由成立，应予采纳。

上诉人李昌水及辩护人分别提出李昌水向柳工公司收取的4.3万元不是土地转让款，李昌水的该行为不构成贪污罪的理由，经查分别与客观事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。

（二）上诉人李昌水向刘利民借款3万元的行为不构成贪污罪，理由如下：

1、虽证人刘利民称上诉人李昌水向其所借的3万元系柳工公司应付给广厦公司的土地转让款，但上诉人李昌水出具的借条上写明是向刘利民个人借款，而非向柳工公司借款，且上诉人李昌水前后供述不一致，在一审法院及本院庭审时上诉人李昌水均否认向刘利民所借的3万元系土地转让款。以上证据相互矛盾。

2、按广厦公司、中国建设银行怀化市分行资产保全部先后分别与柳工公司签订的协议，柳工公司应支付土地转让款为33.557973万元,而柳工公司实际已支付33.171801万元（包括上诉人李昌水领取的4.3万元及柳工公司代广厦公司缴纳的税款，不包括上诉人李昌水向刘利民所借的3万元）,两者相差仅有0.379963万元；由上可认定上诉人李昌水向刘利民所借的3万元不属柳工公司应支付的、广厦公司应得的土地转让款。同时，柳工公司出具的书面证明材料证明该公司没有多付土地转让款给广厦公司。

3、柳工公司将上诉人李昌水向刘利民个人所借的3万元作为已支付的土地转让款入帐，属该单位的单方财务行为。

综上，原判认定原公诉机关指控上诉人李昌水贪污该3万元的事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立正确，应予维持；抗诉机关提出上诉人李昌水以借条的形式向刘利民所借的3万元属土地转让款，上诉人李昌水占有该3万元的行为亦已构成贪污罪的理由，经查与客观事实及法律规定不符，不能成立,不予采纳；上诉人李昌水及辩护人提出上诉人李昌水向刘利民借3万元的行为不构成贪污罪的理由成立，应予采纳。

四、上诉人李昌水因本案被羁押于怀化市看守所期间，能发现并积极制止同监犯罪嫌疑人割腕自杀，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com ）避免了一起意外事件的发生；该行为属“具有其他有利于国家和社会的突出表现”，依法应认定为有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。

上诉人李昌水及其辩护人分别提出李昌水能发现并积极制止同监犯罪嫌疑人割腕自杀，有立功表现的理由，经查成立，应予采纳；但上诉人李昌水的辩护人提出李昌水的该行为属有比较重大的立功表现的理由，经查不符合法律规定，不予采纳。

此外，二上诉人分别提出判决认定的罪名检察机关全部无权侦查，省人民检察院批准并案侦查是错误的，一审判决采信及据以定罪的证据是非法证据，自己在侦查阶段所作的口供是在特定条件下所作的，是办案人员引诱、威胁、欺骗的结果，不是真实意识表示的理由，经查：湖南省怀化市人民检察院是在侦查其他涉嫌玩忽职守案件中发现上诉人李昌水涉嫌挪用特定款物、抽逃资金等犯罪事实的，后湖南省人民检察院经审查并根据《**人民检察院〈关于加强渎职侵权检察工作的决定〉》第九条第二款之规定，批准湖南省怀化市人民检察院对上诉人李昌水以涉嫌挪用特定款物，抽逃资金案立案并案侦查；此后，湖南省怀化市人民检察院在侦查上诉人李昌水以涉嫌挪用特定款物，抽逃资金案的过程中，又发现上诉人李昌水贪污等犯罪事实及上诉人李昌平涉嫌参与共同犯罪等，遂决定补充立案并案侦查；以上证明，检察机关在侦查本案的过程中并未违反《中华人民共和国刑事诉讼法》对于侦查管辖权的规定；同时，没有证据证明检察机关侦查办案人员在查处本案的过程中有引诱、威胁、欺骗等违法取证行为，二上诉人及辩护人均未提供该方面的证据。因此，二上诉人提出的该理由不能成立，不予采纳。

二上诉人分别要求宣告自己无罪，经查不符合法律规定，应予驳回。

本案中，怀化市一新百货有限公司、怀化市金英建材有限公司等借款单位未归还的所借得的小额贷款担保基金等借款，可由小额贷款担保基金的所有权人或国家相关主管部门、单位按法律规定，通过其他合法的途径，向负有偿还和赔偿义务的义务人主张权利、进行追偿。

综上所述，上诉人李昌水的行为已分别构成虚报注册资本罪、非法经营罪、贪污罪，上诉人李昌平的行为已构成非法经营罪；对上诉人李昌水依法应数罪并罚。上诉人李昌水因本案被羁押期间有立功表现，依法可从轻处罚。原审虽审判程序合法，但判决认定的部分事实不清，证据不足，定罪不准，量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款、第二百二十五条第（四）项、第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三十一条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十八条第一款、第六十九条、第六十四条和**人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，经合议庭评议、本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2008）怀鹤刑初字第123号刑事判决。

二、上诉人李昌水犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金九十一万八千八百元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金九十五万八千八百元。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年7月30日起*2012年7月29日止。罚金限判决生效后1个月内缴纳。）

三、上诉人李昌平犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金九十一万八千八百元。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后1个月内缴纳。）

四、上诉人李昌水贪污所得的赃款四万三千元，依法予以追缴，上缴国库。

本判决为终审判决。

审 判 长  邵 洪 超

审 判 员  陈 先 春

审 判 员  胡 石 海

二００九年八月二十九日

书 记 员  郑    舟

代理书记员   雷     康