论贪污罪的几个问题（下）

四、贪污赃款去向与定罪问题

司法实践中，在办理贪污犯罪案件时，经常出现被告人（犯罪嫌疑人）辩解已将贪污赃款用于“公务开销”如请客、送礼、娱乐消费等，对于这部分用于“公务开销”的赃款是要不要从犯罪数额中扣除，刑法理论界和司法实践存在着争议。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）司法实践中，检察机关、法院的普遍做法是将“公务开销”从犯罪总额中予以扣除。而刑法理论界却普遍认为：贪污犯罪无论赃款的用途如何，应一概予以认定。笔者认为产生争议的原因一方面是对贪污犯罪构成及既遂的不同理解，更主要的是因为对贪污犯罪的本质认识不一。笔者同意刑法理论罪的观点。

（一）贪污赃款去向不影响犯罪的成立。

理由：①从犯罪构成看：根据刑法学理论，任何类型的犯罪都必须同时具备四个要件，即主体、客体、主观方面、客观方面。就贪污犯罪而言，其犯罪构成与其他犯罪一样，也必须同时具备上述四个方面。只是由于职务犯罪的特殊性要求此种犯罪的主体为特定身份者，具有从事公务的特性。除此之外，对构成贪污犯罪的外延都没有作过任何扩大解释。而且新刑法将贪污犯罪从原刑法的侵犯财产罪中独立出来，与受贿罪单列一章，其立法目的不言而喻，就是加强对此类职务犯罪的打击。如果我们一味扩大这种犯罪构成的外延，势必将来束缚自己的手脚，甚*出现打击不力，纵容犯罪的现象。

②从犯罪形态看，确认贪污犯罪是否既遂，应当以行为人所实施的行为是否具备了贪污的全部构成要件为标准。贪污犯罪不是简单的财产性犯罪，而是一种职务犯罪。其危害性表面上看体现为造成公共财产的损失，但该罪更主要，更深层的危害与受贿罪一样，是导致国家公职人员的廉洁性受到玷污，人民对政府的依赖受到负面影响。侵害国家工作人员、国家公职的廉洁性是其最根本的社会危害性之所在。所以判断其行为的既遂与否，不能单纯以公共财产、国家财产是否受到侵害，造成损失的大小作为衡量的前提标准，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）而应以其行为是否造成社会危害，国家公职的廉洁性是否受到侵害作为前提条件。行为人实施了贪污行为，取得并实际控制了贪污的赃款，从法理上讲，行为人已完成了贪污的全过程，其行为首先就已经损害了国家公职的廉洁性，故应当认为贪污既遂。

③从犯罪的结果看：贪污犯罪是一种结果犯。结果犯要求行为人不仅实施了某种危害行为，而且必须发生法定的结果。这一法定结果就是行为人追求的最终目的。贪污犯罪者追求的最终目的就是为了获取不义之财，这一法定结果表现为公共财物、国有财产已失去原所有人的控制，而转为犯罪者所有，即财产所有权已经转移。根据我国民法理论，财产所有权是一种**权，是所有人对财产依法享有的占有、使用、收益和处分的权能。那么在这种情况下，行为人完全可以任意处分所得财产。他既可以自己使用挥霍（包括把钱款存银行、购买股票债券和通讯工具等），还可以把财物转送他人，甚*可以为个人名誉把财物捐献给希望工程等，显然，无论行为人怎样处分财物，都不能改变贪污犯罪已经完成，法定结果已经形成的事实。*于有的犯罪分子辩称所得赃款用于“公务开销”，即各种名目的请客、送礼、娱乐消费等活动，都是在犯罪行为已经结束，犯罪已经既遂的情况下发生的个人行为，不影响犯罪的构成。

（二）对用于“公务开销”的赃款进行扣除的弊端

对贪污赃款用于“公务开销”的争议由来已久，但司法实践却在缺乏充分论证的基础上，实行从个人犯罪金额中予以扣除的做法，笔者认为，其弊端是非常明显的。

①破坏了犯罪构成及其既遂认定标准的确定性。

就个人贪污而言，只要行为人基于非法占有目的，利用职务便利，使公共财物脱离单位的控制并置于自己的控制之下，就构成了贪污既遂。在个人非法占有财物的基础上，行为人对这些财物作出的各种处分，不可能对犯罪既遂的成立发生影响，更不可能改变贪污的性质。如果我们以行为人在事后对赃款的处分行为去改变其先前的行为性质及其所处的状态，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）那显然会对犯罪构成和犯罪既遂标准的确定性产生严重的不良影响，结果会导致破坏统一的犯罪认定标准的局面。

②可能导致对整个犯罪案件性质认定的困难。

从证据学的角度看，既然行为人已把部分（甚*绝大部分）所得财物用于了“公务开销”，在被告人职务尚存，业务活动尚须继续开展的情况下，我们又有什么理由得出行为人不准备将余下的财物进一步用于业务活动，而一定是非法据为己有的结论呢？由此可见，如果我们普遍使用“扣除法”，必然导致在整个犯罪案件性质认定上的“证据不足”，这在被告人提出明确辩护意见的情况下尤其如此。这涉及到如何真正贯彻严肃执法的问题，因此，需要引起我们充分的正视。

③必然引起司法价值导向上的混乱局面。

公正、合理的司法会在一定程度上起到对整个社会道德观念和行为价值取向的“**”作用。而“扣除法”则显然改变了司法活动正确的价值导向。因为对于掌握有一定职权的国家工作人员而言，我们对其最基本的要求就是不贪污。基本防线应当设在防止公职人员利用职务便利进行贪污上，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）这样有利于廉洁自律精神的养成。而实践中的“扣除”的做法，事实上是在促成并不断强化所谓“只要目的（用途）正当，可以不择手段”的不良社会观念，因此，其潜在的危害性是十分严重的。在一定程度上起到了鼓励犯罪的作用，其现实危害更是不可估量。

此外，对具体案件来讲，其危害性还表现为：①易造成被告人翻供，不利于有力打击贪污犯罪；②难以辨别被告人辩解的真伪，不利于提高诉讼效率；③易造成国有资产流失，不利于国有企业改革和发展。

（三）对非法占有人将赃款用之于公的法律评价。

贪污犯罪分子确将赃款用之于公的，可作为量刑的酌定情节，而具体是否影响刑罚轻重可根据案件的不同情况予以区别。实践中经常发生的有以下几种情况：①单位对业务招待一概不予报销，又没有相关的津贴，而被告人的确为公务而曾经将赃款用于招待；②单位对业务招待限额报销，但规定的数额不够，在用完单位的指标后，超额部分用赃款开支；③单位限额报销，但被告人并未用完单位报销指标，但辩解将赃款用于业务招待；④被告人可以报销，且有多种渠道，又不受任何限制，事实上被告人也的确报销了庞大的业务开支，而被告人仍辩解将赃款用于业务招待。笔者认为，被告人存在后二种情形的，仅仅是被告人在公务活动中，为单位垫支的情况，被告人通过在单位报销的方法，完全能够收回垫支款，这丝毫不影响被告人贪污公款既遂的成立，也不应作为从轻情节。若被告人存在前二种情况的，一般也不影响被告人贪污罪的成立。因为一个单位若对业务招待不予报销或限额报销，往往是基于单位与单位成员之间的合同或协议，根据合同或协议约定，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）单位成员享有3种权利或有预期收益，才能放弃报销垫支款的权利，如业务费包干合同。因此，在这样的情况下，赃款用于业务招待而未报销，不能作为贪污罪抗辩的理由，但可作为量刑从轻情节。这里应当注意的是：应将贪污赃款用之于公“当招待”与将本单位款项不入帐用于“公务招待”区别开来，后者如没有非法占有的目的，只是为了“公务招待”的方便，则不应定为贪污罪。

（四）对“小金库”款项去向的法律评价。

1、小金库指违反国家财经法规和纪律，采用不入本单位财务帐内或未纳入预算管理，而用帐外帐和存私放的本单位的各种资金。小金库的资金由本单位人员专职管理，另外建帐，仍处于单位的管理、控制之下，因此，其性质仍属公款。

2、对私分“小金库”款项，是否属贪污性质，每针对具体问题具体分析。

首先，如果单位领导和少数几个管理人员之间，将小金库资金擅自进行私分，这是他们通过自己的职务行为，对公款进行侵吞，主观上具有非法占有公款的故意，客观上具有非法侵吞的行为，其性质属贪污。

其次，如果单位领导经集体研究，将小金库资金作为福利或奖金分发到单位每个职工或绝大部分职工，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）因主观上不具有非法占有的故意，故仅是一种违反财经纪律的行为，不宜以贪污论处。

3、若将“小金库”资金用于公务招待，因是在从事公务中用去的款项，这也仅仅是一种违反财经纪律的行为，而不是贪污行为。若在从事私人事务中的招待费，利用职权在小金库中报支，则行为人在主观上具有非法占有公共财物的目的，客观上具有侵吞的行为，且利用了自己的职务之便，应属于贪污性质。

五、贪污的对象——公共财产问题

（一）问题的提出：

刑法第382条第1款规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵占、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的是贪污罪，可见贪污罪侵犯的对象是公共财产。所谓公共财产，刑法第91条对此作了规定：公共财产包含国有财产；劳动群众集体所有的财产，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，在国家机关、国有公司或企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。从刑法对公共财产的规定看，是以所有制形式作为划分依据的。但是，随着我国经济体制改革的推行，所有权与经营权的分离，尤其是推行现代企业制度以后，我国企业组织形式已完全不是80年代初期的全民所有制经济、集体所有制经济、个体经济等所有权与经营权统一的单一企业组织形式，而大量出现的是合作、合营、合资企业以及股份制公司这类组织形态，且随着现代企业制度进一步推行，公司将成为我国企业最主要的组织形式。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）这些新的经济组织大多数是其资产打破了所有制结构而重新优化组合而成的多种所有制经济的混合体。因此《公司法》第4条规定：“公司享有用股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利、承担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家”。这些混合体使出资者资产所有权与法人财产权在主体上不能同一，这个混合体的财产按法律规定，不能全部认为是国有或集体所有财产。

但是刑法第93条规定的国家工作人员又包含了国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，第271条第2款也规定国有单位委派到非国有单位从事公务的人员利用职务之便非法占有本单位财物的，按贪污罪处罚。这些非国有单位就是包含了公有财产成份的混合所有制经济组织。其财产的构成就包含了非公共财产的成份，如果按照贪污罪的对象必须是公共财产的理论来认定贪污罪的话，那么，侵犯了这类包含非公有成份的混合所有制经济组织中的财产该如何认定公共财产呢？对此，我国刑法学界主要有三种主张：第一种主张按国有、集体的股份或出资比例认定；第二种主张国有、集体控股企业，应全额认定为公共财产，不控股的企业按股份或出资比例认定；第三种主张只要有公有资产的混合体经济，就应全额认定为公共财产9.笔者同意第三种意见：只要有公有资产的混合体经济就应全额认定为公共财产。

（二）理由：

①这种观点有一定的法律和实践依据

1989年“两高”在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中，认为“其他经手、管理公共财物的人员”包括“以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员；（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员”。这一解释面对我国日渐增多的混合经济组织形式，没有正面回答如何认定其财产权属问题，而从主体身份界定是否成立贪污罪。由于不再强调要按出资比例或应得份额区分公共财物和非公共财物，该解释明显地暗含了对犯罪对象的扩大，突破了贪污罪对象只能是公共财物的限制。由于这一解释较符合经济现实状况，处理起来也较为方便实用，因此，其基本精神为1995年的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》所吸收，自1995年该《决定》颁行后，“两高”所作的司法解释中也再未坚决要求在查处侵占混合制经济财物案件中将非公有部分从贪污数额之中予以剔除，司法机关在办理这类案件时，也未将股份企业、中外合资、合作企业中的非公有部分予以分开定罪。而是只要犯罪主体符合贪污罪主体条件，这些企业财产中只要包含了公共财产部分，就全部认定为贪污数额。因为分开定罪，既存在计算上的困难，也不符合定罪原理，违反定罪规则。这种处理办法，从自1992年以来每年出版的《中国审判案例要览》（刑事法律卷）所收录的涉及贪污股份企业、中外合资、合作企业财产的一些典型案件中，可以得到印证。可见，司法机关并没有严格地按所有制形式分离混合制经济组织中的公有和非公有部分财产，说明有公共资产的混合型财产均可认定为公共财产。

②这种观点有利于保护公共财产不受侵犯。

混合经济组织财产是由多个投资主体投资形成的企业法人财产。投资主体仅享有该混合经济组织利润的收益权。而法人财产权是现代企业制度的基础，它使企业成为独立享有民事权利和独立承担民事义务的法人；成为自主经营、自负盈亏、自我积累、自我发展的市场主体；使企业对财产享有占有、经营、使用和处置的权力。在有公有资本投入的情况下，法人财产权使企业成了公共财产的责任机构和责任人。从某种意义上说，法人财产权的权能要比**所有权大得多，公共财产一旦投入企业，其命运如何，是保值增值，还是亏损灭失，完全取决于法人财产权的行使。因此，建立在以公有制为主体、各种所有制共同发展基础上的法律，必须对有公有资本企业的法人财产以特殊的关注和保护，当法人财产被贪污、侵占和挪用时，应全额认定为公共财产，从而对实施上述行为的国家工作人员适用较重的罪和刑，并以此警戒其他人不敢侵犯这些财产。这不仅是保护公共财产的需要，也是保护国有、集体企业改革成果的需要。

③贪污罪不仅是财产犯罪更是职务犯罪，侵犯的客体主要是国家工作人员职务活动的廉洁性。只要国家工作人员利用职务非法占有职务监管之下的财物，不管财物所有权归谁，不影响贪污罪作为一种腐败行为的本质。

④贪污犯罪作为职务敛财行为，其敛取对象形态受经济生活变动影响。随着经济改革进一步推行，国家工作人员经手管理混合经济组织财产的情况也将越来越多，贪污对象由国家、集体所有财产扩大到复合型财产是经济发展的客观要求在立法上的反映，也是司法实践对刑法理论提出的认识要求。

⑤从世界各国刑法看，大多数国家刑法对贪污罪的对象不作所有权限制，可以是公共财产也可以是私人财产，如《法国刑法典》、《意大利刑法典》、《巴西刑法典》、《瑞士刑法典》、《日本刑法典》以及《韩国刑法典》等都没有对财产权属作限制10.因而，国家工作人员非法占有职务监管下的混合经济组织财产定贪污罪，是当今各国惩治贪污犯罪的通例。

⑥从定罪论角度而言，将混合经济组织财产作为贪污罪对象有以下理论优势：①便于区分贪污罪与职务侵占罪。混合制经济组织财产，成份混合后难以精确区分，而混合制经济组织中的人的身份却是稳定的，以稳定的构成要件作为定罪界限，易于司法操作，这是避免对国家工作人员占有同一笔单位财产既定贪污罪又定职务侵占罪的**可行的理论，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）且与我国犯罪构成理论不发生矛盾；②与新刑法“国家工作人员职务犯罪重于非国家工作人员职务犯罪”的立法思路完全协调。如果对国家工作人员占有混合经济财产，不定贪污罪而定职务侵占罪，则破坏了刑法协调性，不利于打击国家工作人员职务敛财行为。

六、挪用公款转化为贪污的问题

挪用公款罪与贪污罪是两个不同的罪名，其构成要件有明显的差别，两罪的主要区别表现在主观方面，贪污罪的行为人的故意为非法侵吞、窃取、骗取公共财产，将其**占为已有，不打算归还，其侵害的是公共财产的所有权；而挪用公款罪的行为人则不具有非法占有公款的故意，其目的仅是公款私用，用后即还，其侵害的是公款所有权中的占有、使用、收益权。实践中不少挪用公款行为在一定的情况下可转化成为贪污行为，而这种转化有时很难以认定。由于这涉及到此罪与彼罪问题。有必要进行探讨。

（一）关于挪用公款以贪污论的法律规定

1988年，全国人大常委会颁布了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，其中第3条第1款规定：“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。”1989年高法对此作了进一步解释：“不退还”既包括“主观上不想还的，也包括客观上不想还的。”对此司法解释，理论界司法界反映强烈，大家一致认为，行为人挪用公款后，其有能力归还而主观上不想归还的，此情况符合贪污罪特征，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）应以贪污罪论处，但客观上没能力归还的也以贪污论，对此存在很大争议。

1997年修改后的刑法第384条将“挪用公款数额巨大不退还的”规定“处10年以上有期徒刑或者无期徒刑”，而不再作贪污罪论处。1998年4月，高法又发布了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》第5条对“挪用公款数额巨大不退还的解释”为“指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”《解释》解决了人们长期的争议，即挪用公款后客观上没有能力归还，但主观上想归还的，仍以挪用公款定罪处罚。

和以前规定相比，《解释》更为科学合理。因为挪用公款行为人直接故意是取得公款使用权，用后再归还，而贪污罪行为人主观上具有**占有公共财产所有权的故意，自始*终没有归还的打算。挪用公款人主观上并无**占有公款的故意，只是因为资金本身的使用风险导致客观上无法归还，此时对行为人不能定贪污罪，而应定挪用公款罪，否则就违背了我国刑法的主客观相一致原则，成为客观归罪。同样，对行为人挪用公款后，客观上有归还能力，而主观上不想归还的，仍应以贪污罪定罪处罚。因为行为人虽然开始是基于挪用故意，但后来他在有能力归还的前提下仍拒不归还，说明其主观故意已经转化，即由挪用故意转化成占有故意，故应以贪污罪处罚。

（二）应以贪污罪处罚的几种情况

挪用公款后以贪污论处，实际上是一种转化犯的认定，而认定犯罪形态转化的重要标准是考察行为人主观故意是否转变，根据物质决定意识的辩证原理，行为人的主观故意应以客观方面来认定。哪些情况下可以认定挪用公款行为人的故意已经转化呢？《解释》中只规定了携带挪用的公款潜逃一种情形，根据《解释》第6条规定，该行为“依照刑法第382条、383条的规定（即贪污罪的规定）定罪处罚。”行为人携带挪用的公款潜逃，说明其主观故意已经转化，即由暂时使用转变为**占有，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）客观上也占有了这些公款，这符合主客观相一致的原则，故应以贪污罪定罪处罚。笔者认为除此情形外，还有二种情形也应以贪污罪定罪处罚。①行为人隐藏挪用的公款后被司法机关查获的；②行为人挪用公款后挥霍无度致使公款不能退还的。

行为人隐藏挪用的公款后被司法机关查获的以贪污罪定罪处罚的理由是：在司法实践中，某些人挪用公款后将挪用的公款予以隐藏。在司法机关追查时，编造各种理由来应付，竭力隐瞒赃款去向，拒绝交出赃款，心想只要“痛苦一阵子”，将来可以“舒服一辈子”，等出狱后再慢慢享用，反正挪用公款死不了（其**刑为无期徒刑），即使多坐上几年牢也值。在这种情况下，司法机关通过努力，查获了隐藏的公款。对此，笔者认为应对犯罪嫌疑人（被告人）按贪污罪定罪处罚。因为此时行为人的主观故意已经转化成贪污故意，且客观上有查获的隐藏公款，说明其具有占有这些公款的故意，这亦符合刑法主客观相一致原则，故应以贪污罪定罪处罚。这样处理还可以有效扭转司法机关追赃困难的现状，促使犯罪嫌疑人主动退赃，以减少国家财产的损失。

行为人挪用公款后挥霍无度致使公款不能退还应定贪污罪是因为：行为人挪用后挥霍无度说明其主观上具有将该公款占为已有的故意，根本就不想归还，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）其主观故意已由挪用转化为贪污故意，而且客观上也无法归还。符合刑法主客观一致原则，故也应以贪污罪定罪处罚。

（三）对具体案件的定罪问题

某人挪用公款100万元后，携带全部100万元潜逃，根据《解释》第6条规定，应定贪污100万元。对此没有异议。但如果此人挪用100万元后，做股票亏掉20万元，携带其余80万元潜逃，是定贪污100万元，还是定挪用20万元，贪污80万元。对80万元的贪污定性大家意见一致，但对另外20万元如何认定存在争议。一种意见认为，虽然20万元是做股票的亏损，但他完全可以将来通过其他办法归还，选择潜逃说明其已无归还的打算，其主观故意也转化成贪污，故应认定为贪污罪。相反意见则认为20万元应定挪用性质，因为起初行为人是基于挪用的故意将100万元用于炒股，虽然股票亏掉20万元，但行为人并无侵吞这20万元的故意，20万元是行为人基于挪用故意、实施挪用炒股行为而造成的损失，其只对携带潜逃的80万元有侵吞故意，这20万元可在行为人归案后要求其退出，即使因客观原因不能退出，也只能定挪用公款罪，这符合刑法的主客观相一致原则。笔者赞同后一种意见。同样，对于司法机关查获行为人隐藏的公款与挪用的公款数额不一致时，对隐藏的部分应认定为贪污，不足部分仍应认定为挪用公款罪。

综上，我们在认定转化型贪污犯罪时，要以考察行为人主观故意是否转化为基准，遵循我国刑法的主客观相一致的基本原则，这样才能界定贪污与挪用公款两罪的界限，正确定性。

七、贪污罪的立法完善问题

现行刑法对贪污罪的法定刑按贪污数额和犯罪情节规定了四个档次，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）可适用的刑种主刑有拘役、有期徒期、无期徒刑、死刑，附加刑有没收财产。总的来说，现行刑法关于贪污罪的法定刑的规定是合理的，符合我国改革开放以来同贪污犯罪作斗争的实际。但是从进一步完善法定刑的立法看，还有些问题值得认真的研究和解决。

（一）对贪污罪应增设罚金刑

现行法律规定，个人贪污十万元以上，情节特别严重的处死刑。对贪污罪处死刑的意义主要在于刑罚的威慑作用，是从立法上体现的整个社会对这种犯罪的否定评价，对此不需要做更细致的分析。对个人贪污数额达到构成犯罪的标准棗五千元以上的贪污罪，主要的刑种就是有期徒刑，也就是说现行刑法对贪污犯罪仍然使用的是传统的手段棗“坐牢”进行制裁和警戒的，而这种对剥夺自由刑不加区别的依赖早已受到责难，且不说在世界范围内有些国家已经用多种刑罚手段取代了自由刑占统治地位的状况，就是在我国主张刑罚多样性和刑罚个别化的理论也不在少数。改变传统的自由刑为主的刑罚体系是刑法发展的必然趋势，现行刑法对贪污罪虽然也有财产刑的规定，但是仅有没收财产一种，而且不是全面适用的。只有极其严重的，才能适用，而绝大部分犯罪都不适用没收财产。另外既没有单处罚金刑的规定，也没有附加罚金刑的规定。这不能不说是立法上的缺陷。有鉴于此，不少有识之士建议对贪污罪的刑罚应侧重财产刑，尤其重视罚金刑的设置。笔者同意这个意见。理由是：

1、刑罚是针对犯罪而设立的强制措施，对贪污犯罪必须重视财产刑。根据通说的观点，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）刑罚具有惩罚和预防的双重性质。如果侧重惩罚，会更多地考虑刑罚对犯罪的报应关系；如果侧重预防，就会对刑罚的威慑力更加重视。既要使刑罚与犯罪危害性相当，又要使刑罚有一定的威慑力度。对于具体的犯罪行为，如何衡量刑罚与犯罪之间的对应？必须认清具体犯罪的产生根源，然后“对症下药”。贪污罪产生的客观前提是利用职务之便，剥夺自由的主刑的实施，已经消除了罪犯实施犯罪的前提条件棗利用职务，可以说使罪犯失去了再犯的客观条件，但是，对罪犯的心理改造是否有效？贪污罪的根源就是对财物的贪占。刑罚的作用不仅在于制止罪犯继续贪占财物，而且要使罪犯得不偿失，否则，在客观上给犯罪分子造成“有得有失”的错觉棗虽然坐了牢，但是得到了巨款，“造福”于子孙后代。所以，必须重视财产刑。

2、没收财产和罚金是我国刑法规定的仅有的两种财产刑，罚金刑更适用于处罚涉及财产的犯罪。没收财产是人民法院依法判处将犯罪分子所有财产的一部分或全部，强制无偿地收归国家所有的刑罚方法。从贪污犯罪的具体案件看：贪污犯罪分子绝大多数是多次实施犯罪而经过查证认定的只是其中一部分，鉴于我国目前家庭财产所有权状况不明晰，犯罪分子贪污的财物，尤其是**并不以个人名义掌握，这在没收财产时会产生许多问题，考虑到大多数贪污犯罪分子不能适用没收财产，可以适用的案件中，犯罪分子个人财产的划分又存在很大问题，造成许多贪污犯罪分子在经济上并没有受到应有的惩罚，对犯罪分子的利益之心触动不强烈，这些无疑使刑罚的效力大打折扣。相反，罚金刑的裁量与犯罪人的犯罪行为涉及的财产密切相关。按照一般的规则，犯罪人贪占的财产越多，所处罚金数量越高，这种对应关系所产生的结果是：对犯罪人来讲，所求财产越多，被剥夺的财产越多。这种现实的巨大反差造成的心理痛苦会极大地抑制其再犯；对受到犯罪诱惑的人来讲，这种追求与结果的背离，会使他在权衡利弊之后放弃犯罪的欲望。所以，从刑罚与犯罪的对应关系来看，罚金刑更适用于处罚涉及财产的犯罪。

3、增设罚金刑是社会主义市场经济发展的要求。随着市场经济的发展。人们的价值观、**观、功利观都会发生变化，**在人类社会中的地位逐步升高。这种观念上的变化必然会反映到法律制度上来，要求立法者在刑种的规定上更加重视作为财产刑之一的罚金刑。早在本世初，刑法学界就注意到了罚金刑在替代短期自由刑，减少狱中交叉感染方面的优点。

4、增设罚金刑也是世界性刑罚改革运动的要求。第二次世界大战以来，随着自由刑向罚金刑的转换，罚金刑在刑罚体系中的比重明显增大。如英国的治安法律在其全部人犯中，17岁以上21岁以下被判处罚金刑的，1938年为18%，1956年为47%，21岁以上被判处罚金刑的，1938年为32%，1956年为55%，1975年达到88%.11目前，罚金刑在一些西方国家中已被广泛适用。在日本，自1964年*1968年，刑事犯罪中被宣告处以罚金、罚款的人占84.4%，1973年*1977年，罚金、罚款的适用率竟高达96%左右；在联邦德国，罚金适用率也达到了很高的百分比12.可见，在贪污罪的法定刑中增设罚金刑，与当前罚金刑被广泛适用的世界性趋势是相一致的。

关于罚金数额，建议在修改的刑法总则中作出统一规定，既要有**限额，又要有**限额，以防止执法者的随意性。对贪污罪判处罚金刑时，其数额的确定，要体现以罪刑相适应为主，以刑罚个别化为补充的刑罚适用原则，即既要依据贪污的数额、犯罪情节、损害大小，又要考虑犯罪人的经济状况。对于贪污犯罪来说，罚金刑主要作为自由刑的附加刑适用，只有在罪行较轻而不需要判处自由刑时，方可单处罚金刑。

（二）对贪污罪应增设剥夺担任一定职务的权利刑

我国刑法附加刑中，没有剥夺资格刑的规定，剥夺犯罪分子的某种任职资格为附加刑剥夺政治权利所包含。根据刑法第五十四条规定，剥夺政治权利刑的内容是：⑴选举权和被选举权；⑵言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；⑶担任国家机关职务的权利；⑷担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。根据刑法有关规定对犯贪污罪的，除了被判处死刑、无期徒刑的罪犯必须附加剥夺政治权利的以外，其他被判处有期徒刑和拘役的，只要不属于“严重破坏社会秩序的犯罪分子”，都不能剥夺政治权利。这就是说，对这些判处有期徒刑和拘役的罪犯，不问其具体情况如何，既不能剥夺其选举权、被选举权和言论等自由权利，也不能剥夺其担任一定职务的权利。笔者认为，这是立法上的一个疏漏。因为贪污犯罪既是经济犯罪，又是职务犯罪，犯罪人所得的非法财物，都是通过其职务活动，利用职务上的便利，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）采用侵吞、盗窃、骗取等非法手段取得的。因此，有必要对其担任一定职务的权利予以剥夺。诚然，对贪污犯罪分子追究刑事责任，判处有期徒刑、拘役本身，已表明了国家对其担任某些职务权利形成事实上的否定，但是如果从立法上明确规定剥夺担任一定职务权利刑，则可使这种事实上的否定法律化、定刑化。

笔者认为，增设剥夺担任一定职务的权利刑具有如下几方面的重要意义：其一，可以使犯罪分子进一步认识到刑罚对其犯罪行为的否定评价和严厉谴责，进而体会到因犯罪行为丧失某种权益的痛苦和丧失名誉、地位的耻辱，而达到抑制行为人的犯罪意念。其二，享有一定的任职资格是贪污罪和贪利性职务犯罪实施犯罪的前提条件，刑罚作为一种社会防卫手段，通过剥夺行为人用以犯罪的职权，就可以使其丧失再次犯罪的能力和条件，以实现刑罚的特殊预防目的。其三，还可以对潜在的犯罪人产生威慑作用。通过立法规定何种行为需要剥夺任职资格，以及其罪刑关系，而且通过法院对犯罪人作了切实的剥夺任职资格处理，公布晓之于众，潜在的犯罪人就会通过法律和现实的刑罚惩罚中认识到犯罪之被追究的不可避免性，从而悬崖勒马，改邪归正，珍惜自己的名誉和地位。

剥夺担任一定职务的权利刑，其内容主要是剥夺政治权利中的第三、四项内容（可适当增加一些内容，如剥夺从事特定职业的权利），因此，增设这一资格刑，实际上是将原有的单一的剥夺政治权利刑分解、扩充为两种资格刑。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）这样，对于不需要剥夺选举权、被选举权和言论等自由权利的贪污犯罪分子，判处剥夺其担任一定职务的权利刑就够了，从而避免发生处刑过重，“刑罚过剩”的问题。剥夺担任一定职务的权利刑对贪污罪一般作为附加刑适用，但对于罪行较轻，勿需判处自由刑的，也可独立适用。

（三）对贪污罪应根据客观要件不同确定不同的法定刑

犯罪的社会危害性是在行为中表现出来的。立法和实践说明，犯罪人的行为方式不同，会带来不同的法律后果。从刑事责任以及刑罚角度看，行为具有以下作用；第一，是此罪与彼罪的界限。在犯罪构成的其他三要件基本相似情况下，行为方式的不同决定其触犯的罪名不同。第二，是重罪与轻罪的界限。从某种意义上讲，行为方式往往决定其社会危害性的程度。以抢劫罪和盗窃罪为例，二者都是贪利型财产犯罪，由于行为方式不同，抢劫罪则显示出更大的社会危害性，其罪重于盗窃。如果再以盗窃罪与诈骗罪相比，从立法规定上可以看出，立法者对盗窃罪处罚规定重于诈骗罪，从而盗窃罪行为方式的社会危害性大于诈骗罪。

我国现行贪污罪中的行为方式已经被压缩到较小的范围之内。根据刑法的规定，贪污罪的行为方式有盗窃、骗取、侵吞或者其他手段四种。对盗窃、骗取、侵吞或者其他手段的危害程度未加区别，笼统定为贪污罪手段，规定了同样的刑罚。那么，上述四种不同行为方式的社会危害性是否程度相同呢？（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）回答是否定的。首先可将普通盗窃罪、诈骗罪的刑罚作为比较的参照罪。刑法对盗窃罪的**法定刑为死刑，而对诈骗罪的**法定刑为无期徒刑。对盗窃罪的处罚明显重于诈骗罪，相同数额的贪利犯罪，因行为方式不同，将会被追究程度不同的刑事责任。在普通财产犯罪中，盗窃与诈骗两种犯罪明确显示出各自社会危害性的不同。立法者也给予其不同的相应处罚。但是对贪污罪中的盗窃与骗取的行为方式，立法者却没有区别二者的危害程度，而是一视同仁，规定了相同的法定刑。确定了同样的起刑数额标准，这样的规定是否有其合理之处，这一问题很有深入探讨的必要。贪污罪中的盗窃、骗取行为，使贪污罪分为不同的类型，即盗窃型贪污罪和骗取型贪污罪。这两犯罪与普通盗窃和诈骗罪的区别，主要体现在主体是否利用职务便利。而其他要件并无实质性的区别。那么，利用职务之便在这里就具有*关重要的作用，也就是说未利用职务便利的盗窃与诈骗二者间具有犯罪的质与量的区别。从而影响其刑事责任的大小，决定其刑罚的轻重。而利用职务便利的盗窃与诈骗二者间就不具有犯罪质的区别，甚*连量的区别也不存在，二者应负同等刑事责任，处以同样的刑罚。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）利用职务便利在这里可否起重大的作用，以致可以彻底否定行为方式的区别危害程度的重要标志和衡量罪行轻重的刑法尺度。我们认为，利用职务便利只是能否构成渎职罪的标准，而不能成为衡量刑事责任程度的**标准，在财产犯罪中它只是区别贪污罪与财产罪的标准，但不能替代行为方式对确定刑事责任上的制约作用。主要理由如下：第一，贪污既是财产犯罪又是渎职犯罪，决定财产犯罪社会危害性大小的重要一点体现在犯罪行为方式上，如抢劫、盗窃、诈骗等行为方式，不同程度地反映出社会危害性的大小。第二，利用职务便利的附加条件成立，则应当在各自承担相应刑事责任的基础之上，再分别加重同质同量的身份罪责，其结果形成盗窃型贪污罪与骗取型贪污罪的刑事责任，其罪质被利用职务上的便利之要件统一，均构成贪污罪。但是，其社会危害程度的量仍然不可能等同。综上理由，盗窃型贪污与骗取型贪污二者的社会危害大小不同，其刑事责任自然也就不同，所以在处罚上也不应该相同。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）以此推论，贪污罪中有四种行为方式，即有四种类型的贪污罪，除行为方式以外，其他要件都相同，那么，社会危害程度是不会相同的。如果对社会危害不同的犯罪行为处以等量的刑罚，是不公正的。必然违反罪刑相适应的刑法基本原则。修订后刑法仍然忽略了这一问题，没有对数种不同的行为方式作出细致的划分，罪刑失衡就难以完全避免。