侵权责任法2

4、此处的医疗水平为实践中的医疗水平而非学术上的医疗水平; 并且实践中的医疗水平应是医疗领域的“合理人标准”，即该医师所在技术领域中一名普通医师所具有的一般的技术和知识水平，而非该领域中最有经验、最有技术或最有资格的医师所具有的技术水平，自然也不是该领域中最没有经验、技术最差的医师所具有的技术水平。因而，作为判断标准的“实践中的医疗水平”具有高度概括性和抽象性。

(二) 过错推定

我国《侵权责任法》第五十八条规定了满足一定条件下的过错推定原则的适用，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错: ( 1) 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;( 2) 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料; ( 3)伪造、篡改或者销毁病历资料。

1、“推定”还是“认定”

对于第五十八条采用了“推定”一词的做法也引来各种非议，张新宝教授在对侵权责任法二次草案第七章的修改意见中提出，应将第五十八条中的“推定”改为“认定”。所谓推定过错，是指在侵权法上，如果加害人不能证明自己没有过错，那么就从已知的损害事实推定其有过错，从而承担侵权责任，即举证责任的倒置。在五十八条第一款中，如果医疗机构违反了法律、行政法规以及其他有关诊疗规范的规定，则已经构成过错，应是“认定”而非“推定”。

而后两款根据立法的本意，则是“推定”过错，即如果医疗机构存在隐匿或拒绝提供相关病历资料，或者伪造、篡改或销毁病历资料，则推定其有过错，这时举证责任转移到医疗机构一方，医疗机构需举证证明其在医疗过程中不存在过错，当然如果存在上述情况，医疗机构证明自己没有过错是非常困难的，但法律既然规定了“推定”而非“认定”，就说明医疗机构还有举证证明的机会。