(五)举证责任与提供证据的责任的区别
在一般民事案件中,被告反驳原告的主张,是为了维护自己的利益,避免败诉而进行的本能的行为,这是对他自己所负的责任。这种责任不是法律强加的,也不是原告强加的。即便他不反驳,也未必败诉。如果因为他不反驳而当然败诉,显然与举证责任的性质不合。因此,不能认为他“提供证据进行反驳的责任”是一种举证责任。
具体来说,在民事诉讼中,“提供证据的责任”与举证责任存在如下区别:
一是责任的主体不同。在一般民事案件中,承担举证责任的主体是原告;在举证责任倒置的情形下,承担举证责任的主体是被告。无论一般民事案件,还是特殊民事案件,提供证据责任的主体既可以是原告,也可以是被告。
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二是责任的来源或依据不同。提供证据的责任来源于原告或被告的内在的取胜欲望;而举证责任来源于法律的强制性规定。提供证据的责任属于任意性的规定,取决于主张者或反驳方的自由意志,他可以行使主张权或反驳权,也可以放弃主张权或反驳的权利。
三是后果不同。原告或被告“提供证据展开攻击或予以反驳”这种责任如果履行不能,并不必然导致败诉的后果,而负担举证责任的一方如果没有尽到自己的举证责任,则必然会导致败诉的风险。可见,两者在承担责任的主体、责任的依据和后果方面,都是不同的,不可混淆。
我国有的学者也曾经指出了举证责任与大陆法上的“举证必要”的区别,指出举证责任与举证必要概念上的区别为德国和日本的通说。〔18〕举证必要是指在具体的诉讼状态下,一方当事人如不提出证据将招致不利后果。没有举证责任的当事人也有举证必要,这种举证必要的作用在于妨碍法院对对方当事人所证明的事实形成确信。而行为责任则不同,它必须依附于结果责任。可见,被告的举证行为属于举证必要,而非行为责任的表现。举证必要当然存在转移的问题。这里“举证必要”与提出证据责任”基本上是同一个意思。
(六)本证、反证与提供证据的责任的区别与联系
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一位学者在质疑“举证责任转移”观点时曾经写道:“主张行为责任可以转移的学者认为,在一个案件中,原告提出某权利的存在,被告予以否认,此时证明权利存在的事实由原告负担举证责任,原告提出证据初步证明了权利存在的事实后,就可以不再举证,行为意义上的举证责任暂时转移给被告,被告负担证明此权利不存在的责任,否则被告可能败诉。在被告提出反证后,原告本证的证明力已经削弱,须进一步补充证据证明,因而,又重新负担其行为意义上的举证责任。从而导出‘行为意义上的举证责任不断往复地加在双方当事人身上’的结论。”〔19〕作者认为,上述观点“没有搞清本证与反证的根本区别”。他认为“本证是负担举证责任的当事人提出,反证是无举证责任的当事人提出。无举证责任的当事人的举证行为并非是履行行为意义上的举证责任的表现,仅是一般诉讼行为而已。”
这里首先应当肯定,上述观点基本上是正确的。它基本上区分了本证、反证与举证责任的不同点。但是,我还必须进一步指出,实际上无论是本证还是反证,都属于“提供证据的责任”的范畴。它们与举证责任有着根本的区别。只有在确定举证责任的前提下,才发生本证与反证的问题。例如,在一般情况下,举证责任在原告一方。此时,本证由原告提出,反证则由被告提出。在举证责任倒置的情况下,举证责任在被告一方,这时本证由被告提出,反证则由原告提出。虽然本证是履行其举证责任的一种表现,反证却不是“一般诉讼行为”,而是履行“提供证据的责任”的一种表现,是“举证必要”。
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四、举证责任倒置与“举证责任转移”的区别
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(一)举证责任倒置与“举证责任转移”的界限
在有些论著中,作者错误地将举证责任倒置的情形识别为“举证责任的转移”。这是需要澄清的。例如,拙著《民事证据研究》曾经写道:
“在普通侵权案件中,受害人应就加害人有故意过失的要件事实、及侵权行为与损害事实之间存在因果关系的事实进行举证,这是根据一般举证责任原则所作的分配。然而在特殊的侵权案件中,这种方法存在局限性。例如我国民法通则规定了动物所有人或占有人的侵权行为责任。为加强动物所有人或占有人特别注意义务,民法规定,动物加害于他人者,由其所有人或占有人负损害赔偿责任,但依动物的种类及性质,已为相当注意的管束或即使为相当注意的管束而仍不免生损害者,不在此限。从该条文规定的形式来看,加害人必须就其对动物管束已为相当注意进行举证。即就其对动物管束无故意或过失的事实负担举证责任,受害人对于加害人的故意过失及因果关系不必进行举证,只就加害人占有动物的事实及动物加害的事实进行举证。从我国民法关于举证责任分配的规定可以看出,故意过失及因果关系的要件事实,在一般侵权行为的情形,归受害人举证;在动物占有人的侵权行为之情形,改由加害人举证。这种现象,就是举证责任的转换。”〔20〕
现在看来,假如存在“举证责任转移”的情形,那么,上述看法也混淆了举证责任倒置与“举证责任转移”的界限。
首先是涵义不同。所谓举证责任的转移,是指把原来由当事人一方所负担的举证责任转移给对方当事人承担。这种“转移”,既可能是原告的举证责任向被告方转移,也可能是被告的举证责任向原告方转移。在这里,“转移”是双向的。所谓举证责任的倒置,是指在法律规定的特殊案件中,法官依法把通常由原告所负担的举证责任分配给被告承担。在这里,“倒置”是单向的,不是双向的。在一个案件中,当举证责任从原告倒置给被告负担之后,就不能采用“暗渡陈仓”的办法,再从被告“转移”给原告。在我国,自从1991年4月颁布新的民事诉讼法以来,**人民法院通过司法解释,明确规定在普通的侵权案件中适用举证责任分担的一般原则,即由受害人(原告)承担举证责任。同时规定,在特殊情况下,例如在民法无明文规定的医疗损害、交通事故损害、商品瑕疵损害以及环境公害等事件中,被告(即加害人)就自己的过错要件事实及因果关系事实,负举证责任。〔21〕这是举证责任倒置的运用。
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其次是频率不同。如果存在举证责任转移的话,那么这种转移在民事诉讼过程中是经常发生的。而举证责任倒置在诉讼开始时就已经确立,在诉讼过程中不会发生任何变化。即便举证责任倒置是在诉讼过程中依法官职权采取的,那么针对同一种性质的案件来说,只能是一次性的,不会再来第二次。
在日本,有的学者也是将举证责任倒置与“举证责任转移”加以混用的。如兼子一、竹下守夫先生在对“举证责任转移”一词下定义时写道:“把这一词作为抽象的法规之间的关系来使用时,一般是指规定有过失的举证责任在于原告一方,在特别规定的情况下无过错的举证责任在于被告一方。”〔22〕他们还指出:“就理论上的一般原则来说,对于当事人一方负举证责任的事实,考虑到当事人之间负担证明的公平性,在特殊情况下,可以理解为允许另一方当事人负担举证责任(妨碍对方证明的情况)”。〔23〕实际上,这里的“举证责任转换”就是举证责任倒置的全部涵义。
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(二)在出现“妨害证明”的情况下是否会发生举证责任转移
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在民事诉讼中,有时会发生对查明案件真相有重要意义的证据遭毁灭或伪造的情况。例如,有的诉讼当事人故意制造虚假证据,歪曲案件事实真相,使法官在认识案情上发生偏差或错误;有的诉讼当事人运用非法手段使证据不复存在,阻碍法官使用该证据;还有人以暴力、胁迫或贿赂方法阻止证人作证或者指使、贿赂胁迫他人作伪证。假如当事人一方因过错将该诉讼**的证据灭失或伪造证据或作伪证,致使双方当事人就有争执的待征事实,无证据或无真实的证据可用,形成待证事实存否不明的状况。那么在这种情况下,就该待证事实,就由哪一方当事人负担举证责任,从而负不能举证的败诉危险?这是一种棘手的问题。由于这种问题是因证据遭受当事人妨害而发生的,故学者称其妨害证明。如果证据的灭失或作伪是由于负举证责任的当事人自己的行为所致,其举证责任不会变动。如果证据的灭失或作伪是由于应负举证责任的相对人所致,则发生相对人是否因而就其证据灭失行为所致的待证事实不明、负举证责任的问题。
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对此,德国判例采取了两种解决方法。一是直接利用德国民事诉讼法关于自由心证的规定,由法官根据案件的具体情况进行判断。采取表见证明的方法,令妨害证明的当事人负证据提出的责任;二是采取举证责任转换方法,令妨害证明的当事人负担客观举证责任,而应举证的当事人不负举证责任。〔24〕
对上述法院的判例,德国学术界持有不同的看法,大致分为三种:(1)德国多数学者认为, 法院应当就证明妨害的行为以自由心证作出评价,从而就个别具体情形进行适当的判断,属于被告的证据提出责任问题,并非举证责任分配问题。在被告遗失证据时,法院应当令被告提出证据以证明其无过失。如果被告无法证明,法院得以心证判断被告过失的有无。换言之,法院可以作出被告过失的认定,也可作出无过失的认定,法院并不一定作出被告过失的认定。(2)有的学者认为,该判例属于举证责任转换的问题。主张该说者认为,被告既因证据妨害行为形成待证事实不明的状态,原应就待证事实负客观举证责任的原告(被害人),即因被告的证据妨害行为而免于举证,其举证责任转归被告负责。所以,在被告就待证事实不能为举证,而法院就待证事实亦因状态不明无法进行判断时,应依举证责任分配原理,当然作出被告败诉的判决,不产生法院依自由心证进行判断的问题。(3)还有的学者认为,除上述利用举证责任分配原理及自由心证进行评价的方法之外,应就个别情形选择举证责任转换或者表见证明为之,不必一律将证据妨害的问题归为举证责任转移问题或表见证明问题进行解决。
在我看来,第一种主张是正确的,比较令人信服。因为,举证责任随着案件性质的确定而确定。案件的性质是从诉讼开始时就被确定的,因为举证责任由哪一方负担也是这时确定的,中途不会发生转换的问题。同样的道理,举证责任倒置也是开始被确定的。在原告负担举证责任的情况下,如果在诉讼过程中出现了因被告妨害证明而形成待证事实不明的状态,法院应当令被告提出证据以证明其无过失,如果被告无法证明,则是没有尽到“提供证据的责任”,并负担由此带来的不利后果。但这种后果与原告“举证不能”的后果是不同的,有着层次上的差别。
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*于第二种看法,是值得商榷的。这种观点的要害在于把“提供证据的责任”与举证责任等同。其实,正如我在前面所论述的那样,这两种责任是完全不同的。“如果在被告就待证事实不能为举证,而法院就待证事实亦因状态不明无法进行判断时,应依举证责任分配原理,当然作出被告败诉的判决”,显然是将举证责任作为一种对被告施行惩罚的手段。如果被告无法对自己的过失进行合理的证明,课以其举证负担可能是公平的。但是,如果被告能够对自己的过失进行合理的证明,课予其举证负担就是不公平的。因此,如果采用这种方法,在适用上会很不方便,而且法官掌握着很大的负有弹性的自由裁量权,其结果不一定就是公平的。另外,退一步说,即便举证责任由原告转归被告负担,这也不是“举证责任转移”,而是举证责任倒置。
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五、结 论
**,让我们对以上讨论作一个总结。
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第一,举证责任具有不可转换性。就是说,在诉讼过程中,举证责任是不可能转换的。正如兼子一、竹下守夫所说,“而在具体的诉讼过程中则不可能出现本来是原告的举证责任转移到被告的情形。”〔25〕
第二,举证责任倒置不等于“举证责任转换”。举证责任倒置是由法律规定或法官依职权确定的举证责任分担的一种特殊情形。
第三,在诉讼过程中原告的主张责任或者被告的反驳责任,可叫做提供证据的责任。这种责任可以在原告和被告之间进行转移。这种转移与“举证责任的转移”是不同的。无论原告的主张责任或者被告的反驳责任,它们与举证责任之间不能划等号。那么“举证责任与谁提出什么样的证据之间毫无关系”〔26〕的论断是否成立呢?这里须具体分析。在民事诉讼开始时,案件的性质已经被确定,此时,举证责任的分担情况已经十分明显。就是说,在一般民事案件中,举证责任通常是由原告来承担的。在特殊的民事案件中,举证责任要由被告承担。无论在哪一种状态中,举证责任都必须与案件的性质相一致。举证责任是不转换的。当案件的性质确定之后,举证责任由哪一方承担就被法律所确定了。当举证责任被确定之后,负担举证责任者应提出本证,不负担举证责任者可提出反证。因此,当举证责任确定之后,就决定了谁可以提出本证,谁可以提出反证。但这也不是**的。因为人们所处的角度不同,赋予本证与反证的涵义可能不一样。例如,在一般民事案件中,原告承担举证责任,但被告可提出反证。这种反证可以用被告的“一个正面的主张”来表达。这种主张对被告来说就是一个本证。原告可以反驳这个主张,从而构成“反证”。在举证责任倒置的情况下,也会发生这种情形。因此,“举证责任与谁提出什么样的证据之间毫无关系”这种论断是成立的。
第四,举证责任是随着案件的性质确定之后,才被确定的。它在诉讼过程中不会发生变化。它象一盏明亮的航标一样,指导着诉讼的前进方向。不过,只有在案件审理到最终阶段,案件事实仍处于真伪不明状态的情况下,举证责任才起决定性作用。正如美国学者哈泽教授所说:“证据可能或多或少势均力敌,在这种情况下,需要有一种规则来指引作出决定。各个法律体系均有在此情况下引导法院的辅助性规则———有关举证责任的规则。举证责任规则的效力为,如果法院查明有关特定事实问题的证据旗鼓相当,负有举证责任的一方当事人将在该问题上失利。换个稍微不同的说法,如果法院不能根据证据查明事实,则该问题在解决时就不利于负有举证责任的一方当事人。原告通常对被告过错的主要方面负有举证责任。” 〔27〕
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注释：
〔1〕柴发邦主编:《中国民事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社1992年版,第337页。
〔2〕参见柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版,第224页以下。另参见谭兵主编:《民事诉讼法学》,法律出版社1997年版,第302页。
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〔3〕单云涛:《举证责任的免除、举证命题的变更与举证责任的不可转移性》,《法学研究》1991年第5期。在该文中,单云涛先生曾经对“举证责任转移理论”明确地表示怀疑,有力地澄清了举证责任转移理论的错误观点。例如他指出,举证责任转移理论“忽视了举证责任的分担法则。哪些事实该由哪方当事人主张和证明,由举证责任的分担法则确定。按举证责任的分担法则,被告对‘权利不存在’这一事实不负举证责任。既无举证责任,行为责任又从何而来?”这是对举证责任转移理论的有力否定,基本上确立了“举证责任的不可转移性”,为我国举证责任理论作出了重要贡献。这是值得肯定的。但是,有必要指出的是,单先生的观点仍然存在瑕疵。例如,他认为在原告承担举证责任的同时,被告负有举证责任。“而被告所主张的事实于**真伪不明时,被告承担败诉后果。”只是“被告所承担的举证责任并非由原告转移而来,而是由于他有了新的主张。”他还认为,“不同的事实主张所伴随的不同的举证责任,是分别独立存在的”。这里有两个错误。第一,没有弄清“举证责任”与“提供证据责任”或举证必要的界限。在我看来,当案件的性质确定之后,如果依照法律的规定,举证责任由原告承担,那么就不存在被告负担举证责任的问题。即便被告有了新的主张也不承担举证责任。他所承担的责任叫做“提供证据的责任”(英美)或者“举证必要”(德日)。第二,在原告承担举证责任的前提下,认为被告“承担举证责任”与被告承担败诉后果之间具有必然的联系。事实上,由于我所阐明的前一个理由,即被告并不承担“举证责任”,所以“被告所主张的事实于**真伪不明时”,被告并不必然承担败诉后果,而且不存在“承担败诉后果”的高度盖然性,即两者之间并不存在必然的联系,而是一种或然的联系,即在这种情况下对被告可能产生不利的影响。
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