本文是由张某故意杀人（中止）案的诉讼过程引发的。
被告人张某故意杀人（中止）案由某县人民检察院向县人民法院提起公诉，经开庭审理，县法院的办案人员认为本案定性存在问题，遂向市中级人民法院请示。市中级人民法院经审查后认为本案被告人张某的行为应构成暴力干涉婚姻自由罪，不构成故意杀人（中止）罪，并给予答复。接市中级人民法院的答复后，县法院通知了县检察院。鉴于暴力干涉婚姻自由系自诉案件，县检察院遂撤回起诉，并通知被害人，告诉其可直接向县法院起诉。后被害人向县法院提起自诉，县法院受理后予以立案。目前，此案正在进一步审理中。
本文无意于探讨本案的定罪量刑，更为关注的是本案所引发的若干程序问题。
一、案件的定罪量刑能否向上级法院请示
审判实践中，下级法院遇有疑难、复杂或影响较大的案件时，习惯于向上级法院请求汇报，由上级法院作出具体处理决定，下级法院予以遵照执行。这被认为是“先定后审”的典型表现形式之一。①这种做法与我国刑事诉讼法的宗旨和原则是相违背的。
《刑事诉讼法》第5条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，……”**人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）第112条规定：“开放审理和评议案件，必须由同一合议庭进行。合议庭成员在评议案件的时候，应当表明自己的意见。如果意见分歧，应当按多数人的意见作出决定，但是少数人的[更多法律文章欢迎继续关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及www.13304590183.com以及www.陈山.com，请关注官微（手机）13304590183]意见应当写入笔录。”从上述规定可以看出判决是由合议庭成员在经过开庭审理、评议后所做出的决定，而不是合议庭之外的人做出的决定，也不是事先已做好的决定。审判实践中“先定后审”、“上定下审”的做法明显违反了《刑事诉讼法》的规定。
为充分保障当事人的合法权益，维护法律的统一正确实施，《刑事诉讼法》第10条规定：“人民法院审判案件，实行两审终审制。”同时在第三章规定了第二审程序，赋予了被告人（包括法宝代理人，下同）上诉权，被害人（包括法宝代理人，下同）请求抗诉权，以及检察机关抗诉权，此外还规定了上诉不加刑原则，以保障被告人充分行使上诉权。诉讼机制的作用在于依据社会冲突的不同状况，运用诉讼手段对冲突实施不同手段的排除和抑制，维护和整合现实统治关系，从而实现[更多法律文章欢迎继续关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及www.13304590183.com以及www.陈山.com，请关注官微（手机）13304590183]社会控制。②而设置二审程序的法律价值在于发现和纠正一审判决在认定事实和适用法律上的错误，实现诉讼民主和实体公正。如果下级法院在作出判决前已经向上级法院作过请示，上级法院也就定罪量刑提出了明确的意见，那么一审判决无疑就是上级法院的意志和决定。即使一审判决在认定事实和适用法律上存在错误，二审法院也很难作出改判的决定。这种“审者不判，判者不审”、“上定下审”的做法在实质上剥夺了被告人的上诉权和检察机关的抗诉权，也限制了诉讼排除和抑制社会冲突功能的发挥。
《刑事诉讼法》第152条规定，“人民法院审判第一审案件应当公开进行”。第157条规定，“公诉人、辩护人应当向法院出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”如果下级法院在作出裁判前已向上级法院作过请示，那么，依据上级法院的意见所作出的一审判决实际上就成了上级法院对案件进行书面审理的结果。这样，公开审理和直接言词原则就流于形式，成为一种摆设，程序公正也无从体现和保证。
我国《宪法》和〈人民法院组织法〉均规定上、下级法院之间是监督和被监督的关系。这种关系的主要体现是上级法院对下级法院的审判工作进行宏观上的[更多法律文章欢迎继续关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及www.13304590183.com以及www.陈山.com，请关注官微（手机）13304590183]指导和监督。从理论上讲，上级法院与下级法院在独立行使审判权方面是完全平等的，上级法院不得干预下级法院正在审理的案件，而只有在下级法院的裁判作出后，被告人提出上诉或检察机关提出抗诉的情况下才能依法进行审审理。下级法院在裁判前向上上级法院请示，并依上级法院答复作出裁判，无意中使上、下级法院之间形成了一种事实上的行政依附关系。而这种行政依附关系的形成必将对独立审判和两审终审制度存在的价值和意义产生冲击。
对于审判实践中存在的下级法院无法作出决定的疑难、复杂、重大问题和案件，需要向上级法院请示或需要由上级法院来决定的，可以通过相关措施和制度设计予以解决，而不能搞“先定后审”、“上定下审”。笔者认为，以下三项措施可为此类问题的解决提供帮助：
第一，对于下级法院就具体案件所作的请示，可由上级法院内设的研究部门来负责答复，而不应由对口部门负责答复。在答复时，只能提供原则性的指导意见，而不能对定罪科刑提出具体的结论性意见。
第二，充分发挥司法解释的功能。对于审判实践中具体运用法律法令的、带有普遍性的问题，可以层报**人民法院，由**人民法院发布司法解释。
第三，建立判例制度。**人民法院对被告人上诉或检察机关撤诉的案件，如果发现其[更多法律文章欢迎继续关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及www.13304590183.com以及www.陈山.com，请关注官微（手机）13304590183]中涉及一些重大、复杂和带有普遍性的法律适用总是，应当开庭审理，作出判决或裁定，形成司法判例。这种判例一旦发布，就具有普遍适用的法律效力，对全国各级法院均有约束力。
二、本案能否由县检察院撤回起诉或由县法院驳回起诉
修改后的《刑事诉讼法》把人民法院在庭前对案件进行实体审查改为进行程序审查，取消了人民法院可以要求人民检察院撤回起诉的规定。对于依法认定被告人不构成犯罪的，应当依据《刑事诉讼法》第162条的规定作出无蜀犬吠日判决。**人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规[更多法律文章欢迎继续关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及www.13304590183.com以及www.陈山.com，请关注官微（手机）13304590183]则》）第351条规定，“在人民法院宣告判决前，人民检察院……发现不存在犯罪事实、犯罪事实并蜚声被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”可见撤回起诉只适用于三种情况：（1）不存在犯罪事实；（2）犯罪事实存在但不是被告人所为；（3）犯罪事实虽是被告人所为但不应当追究被告人的刑事责任。修改前的《刑事诉讼法》第108条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，……对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”可见司法实践中，撤回起诉的前提条件是对被告人的行为不需要判处刑罚，而且人民检察院的这种撤诉权只是一种请求权，最终能否撤回起诉由人民法院决定。**人民法院《解释》第177条规定，“在判决宣告前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。”
本案中，县法院请示市中级人民法院后，市中级人民法院改变了县检察院的指挥罪名，县法院通知县检察院并由县检察院撤回了起诉。这一做法明[更多法律文章欢迎继续关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及www.13304590183.com以及www.陈山.com，请关注官微（手机）13304590183]显违反了上述规定。首先，该案不具备撤回起诉的实体条件，县检察院不能要求撤回起诉。其次，县法院不应准许县检察院撤诉，更不应通知县检察院撤回起诉。
《刑事诉讼法》第150条规定，“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指挥犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片的，应当决定开庭审判。”**人民法院《解释》第177条规定，“案件经审查后，应当根据不同情况分别处理：（1）对于不属于本院管辖或者被告人不在案的，应当决定退回人民检察院；（2）对于不符合本解释第116条第（2）*（9）项规定之一，需要补送材料的，应当通知人民检察院在三日内补送；……”这里所指“解释第116条第（2）*（9）项规定”就是指指控的犯罪事实、证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片等材料。从上述规[更多法律文章欢迎继续关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及www.13304590183.com以及www.陈山.com，请关注官微（手机）13304590183]定可以看出，对于人民检察院提起公诉的案件，人民法院经审查后认为附送材料不齐全的，可以要求人民检察院补送，但不能据此不予受理，更不能驳回起诉。对于没有管辖权或不能将被告人交付审判的，也只能把案件退回人民检察院，而不能驳回检察院的起诉。同时人民法院与人民检察院均是国家司法机关，各自独立，相互之间只是一种“分工负责、互相配合、互相制约”的关系，二者共同承担着打击犯罪、保护人民的职责。人民检察院代表国家向人民法院提起公诉，是其依法独立行使公诉权的表现，人民法院不能依审判权驳回人民检察院代表国家提起的公诉，以审判职能剥夺公诉职能。因此，本案中，县法院也不能依职权驳回县检察院的起诉。
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